1)Relazione tenuta dall'avv. Nicola Bianchi (avvocato del Foro di Parma e componente del CNF) il 30 ottobre 2006 presso l'Auditorium Banca Monte Parma, sul tema degli aspetti economici e tributari del c.d. "decreto Bersani"

2)Documento approvato dalle componenti istituzionali e associative dell’avvocatura al convegno "Formazione e accesso alla professione forense: la proposta dell’avvocatura" tenuto a Parma 20 febbraio 2006

3)Documento approvato il 3 febbraio 2006 dal Comitato dell’Unione Nazionale delle Camere Civili sul tema dell’accesso alla professione: struttura ed articolazione del percorso formativo abilitante e presentato al convegno di Parma del 20 febbraio 2006

4)Relazione tenuta dal prof. Massimo Montanari (docente di diritto fallimentare presso l’Università di Parma) il 4 novembre 2005 all’Auditorium Banca Monte sulle nuove revocatorie fallimentari, riveduta ed ampliata

5)Intervento del dott. Giuseppe Coscioni (G.D. ai fallimenti presso il Tribunale di Parma) sulle nuove revocatorie fallimentari

6)Relazione tenuta dalla dott Rosaria Savastano (Consigliere della Corte d'Appello di Bologna) nell’ambito del Convegno tenuto a Parma il 23 maggio 2005 sul nuovo processo societario, avente ad oggetto: "La fase giudiziale e decisoria"

"FORMAZIONE  E  ACCESSO ALLA PROFESSIONE FORENSE:LA PROPOSTA DELL’AVVOCATURA"

Gli Avvocati italiani, riuniti in Parma per iniziativa dell’Unione Nazionale delle Camere Civili, al fine di definire i punti essenziali per un’efficace ed indifferibile riforma dell’accesso della professione, nell’ambito della riforma dell’ordinamento professionale forense:

-preso atto dei precedenti pronunciamenti sul tema, ed in particolare dei più recenti, assunti al Congresso di Palermo del 2003, alla Conferenza Nazionale dell’Avvocatura di Napoli, aprile 2005, al Congresso Nazionale Forense di Milano del novembre 2005;

-preso altresì atto delle deliberazioni delle Associazioni Forensi;

-preso atto dell’articolato di riforma predisposto dal Consiglio Nazionale Forense nell’anno 2003 e delle modifiche ed integrazioni allo stesso recentemente apposte dall’Organismo Unitario dell’Avvocatura sulla scorta dei documenti richiamati;

-preso atto infine della relazione introduttiva e dell’articolato dibattito odierno;

ribadiscono:

1)la necessità di un forte recupero e riaffermazione della deontologia professionale, impegnandosi a promuovere le più opportune iniziative in tal senso;

2)l’inadeguatezza dell’attuale percorso di accesso e di verifica finale, che non garantisce l’effettiva preparazione tecnico-professionale;

3)l’ineludibilità di garantire che l’esercizio della delicata funzione di rango costituzionale della difesa sia affidata a soggetti di professionalità e capacità tecniche, certe, verificate e costantemente aggiornate;

4)la necessità che i percorsi di formazione del difensore vedano l’intervento economico dello Stato e degli Enti territoriali, anche con la previsione di incentivi e agevolazioni sul piano fiscale;

5)la necessità, altresì, di prevedere che alla iscrizione all’Albo professionale debba corrispondere la contestuale iscrizione alla Cassa di Previdenza Forense;

confermano

quali elementi cardine della riforma dell’accesso alla professione forense i seguenti:

I)fase universitaria:

-maggiore interazione e raccordo del mondo forense con le facoltà di giurisprudenza;

-previsione di un numero programmato per l’accesso al quadriennio della laurea magistrale;

II)formazione post-laurea obbligatoria:

-valorizzazione delle scuole forensi e frequenza obbligatoria delle stesse;

-in via subordinata prevedere che il primo anno possa essere svolto anche presso le SPL Bassanini, sempre con un secondo anno presso le scuole forensi;

-preselezione attitudinale orientativa per l’accesso alle scuole;

-verifiche periodiche semestrali che siano condizione per il prosieguo del percorso;

-esame finale sdrammatizzato e punto culminante di un percorso di reale verifica;

-finanziamento delle scuole forensi anche a carico pubblico;

-coinvolgimento pieno nei percorsi di formazione delle Associazioni forensi e riconoscimento della loro autonomia a riguardo, nel rispetto del principio della pluralità dell’offerta formativa;

III)tirocinio:

-pratica forense ineliminabile, di durata biennale, da svolgersi con modalità che consentano la frequenza della scuola;

-rafforzamento, anche sotto il profilo deontologico, dell’obbligo del dominus di rendersi effettivo trasmettitore del sapere e della identità professionale, sotto il profilo dell’apprendimento specialistico e casistico e sotto il profilo deontologico;

-esclusività della pratica e definizione delle incompatibilità; -numero massimo di praticanti per ciascuno studio (2);

-dominus con adeguata esperienza professionale;

-attività sostitutiva e sotto la responsabilità del dominus;

-limite di durata al certificato di compiuta pratica;

-equo compenso del tirocinante, da prevedersi anche mediante ricorso a finanziamenti pubblici e con la previsione di incentivi e agevolazioni fiscali per i "dominus".

Conseguentemente, impegnano le rappresentanze istituzionali e politiche e associative, a procedere senza ritardo ed in costante sinergia, al perfezionamento degli articolati di riforma prodotti, al fine di rappresentare urgentemente alle future forze politiche di governo la piattaforma riformatrice condivisa dagli Avvocati italiani.

Dispongono perciò che il presente documento, che rappresenta la tavola dei valori e principi condivisi dalla maggioranza degli Avvocati italiani sia inviato ai responsabili giustizia e professioni di tutte le forze politiche affinché lo pongano a confronto con i programmi già elaborati al fine di apportare agli stessi gli opportuni perfezionamenti, in attesa di sottoporre loro l’articolato definitivo.

Parma, 20 febbraio 2006

Il problema della regolamentazione dell’accesso sorge pressochè coevamente al riconoscimento giuridico degli Ordini forensi, tanto che tale questione è stata oggetto di vivace dibattito già nel Congresso di Palermo del 1903 e nel 1921 veniva pubblicato il citatissimo "Troppi Avvocati!" di Piero Calamandrei.

La questione trovava soluzione con l’approvazione della nuova legge professionale nel 1933.

Il R.D.L. 27 novembre 1933 n. 1578 stabiliva, infatti, che per l’iscrizione all’albo fosse necessario superare un esame-concorso (art. 17, n. 6) e, quindi, rientrare nel numero di posti annualmente predeterminati con le procedure previste dall’art. 19.

Per esigenze belliche, con D.Lgs.Lgt. 7 settembre 1944 n. 215, veniva "temporaneamente sospesa l’applicazione delle norme concernenti la limitazione dei posti da conferire annualmente per l’iscrizione o per il trasferimento negli albi degli avvocati".

Poichè, come è noto, in Italia nulla è più definitivo delle cose temporanee (pur essendo ormai ampiamente esaurite, da oltre sessant’anni, tali esigenze belliche), la "temporanea" sospensione, sussiste tutt’ora.

Nel dopoguerra si riprese il dibattito sull’accesso, ma tale dibattito non sembrava presentare particolari urgenze perchè, fino a tutti gli anni ’80, l’aumento del numero degli avvocati iscritti agli albi si poteva sostanzialmente ritenere collegato alla crescita economica e sociale della nazione e, correlativamente, del contenzioso.

Il punto di rottura dell’equilibrio fra esigenze sociali e numero degli iscritti (per molteplici e complesse concause, fra le quali, non ultima, la riforma della scuola secondaria e delle università) si verifica negli anni ’90.

Nel 1991 gli iscritti agli albi forensi erano circa 50.000.

Nel successivo decennio sono raddoppiati, superando la "mitica" quota 100.000 e, nell’ultimo quinquennio, si sono più che triplicati.

Tenendo conto di coloro che hanno superato l’ultima sessione di esami, dovremmo oggi oltrepassare i 170.000.

Con quasi 15.000 nuovi iscritti ogni anno, l’aumento diventa esponenziale: all’incirca ogni triennio si iscrive nei nostri albi un numero di nuovi professionisti pari a quello dell’intero numero degli avvocati all’inizio degli anni ’90.

Il Presidente dell’O.U.A., avv. Michelina Grillo, nell’editoriale "Avvocati, una piattaforma condivisa per imprimere la svolta alla professione", recentemente pubblicato su "Guida al Diritto", ha affermato di non ritenere possibile rinviare il redde rationem "o l’apertura dei mercati metterà fuori gioco gli avvocati italiani". "La sfida che coinvolge oltre 160.000 avvocati" richiede che sia necessario "puntare alla massima competenza per ottenere la massima competitività, senza accontentarsi di aree di eccellenza: l’obiettivo finale è un’elevata competenza diffusa".

Se il condivisibile obiettivo finale è, quindi, quello di un’"elevata competenza diffusa" bisogna chiedersi se, già attualmente, i 170.000 avvocati italiani abbiano tutti tale "elevata competenza diffusa", ma ancor più se l’attuale aumento di circa 15.000 nuovi avvocati all’anno, consenta non solo il raggiungimento dell’obiettivo dell’elevata competenza diffusa ma, quanto meno, l’obiettivo minimo di un’"accettabile competenza diffusa".

Se, come crediamo, la risposta non può che essere negativa perchè l’inflazione degli albi comporta necessariamente un pesante abbassamento del livello professionale e deontologico, è partendo da tali premesse che si deve riflettere sulla normativa dell’accesso alla professione.

La tutela e la stessa sopravvivenza degli Ordini (è ormai un concetto che deve intendersi acquisito) può trovare la sua ragione solo in interessi di tipo pubblicistico.

Ed allora si deve partire dalla necessaria premessa che la competenza professionale e l’elevato livello deontologico vanno visti esclusivamente in funzione della tutela del cittadino-cliente che si rivolge all’avvocato.

Poichè l’art. 24 della Costituzione ha stabilito il principio della inviolabilità del diritto di difesa in ogni stato e grado del procedimento e, con la recente modifica del successivo art. 111, è stato costituzionalizzato il principio del "giusto processo", in recepimento dei principi enunciati dalla Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo, appare evidente che l’effettività del diritto di difesa a favore di tutti i cittadini (compresi quelli non abbienti) può essere assicurato solo da un difensore tecnicamente preparato e deontologicamente ineccepibile.

E’ ben noto (per quella che è stata definita, con espressione ormai entrata nel linguaggio comune, come "assimetria informativa") che il cliente non ha (normalmente) gli strumenti culturali e professionali per scegliere consapevolmente il professionista competente.

Vi deve essere quindi la ragionevole certezza che, pur nelle inevitabili differenze (per capacità, esperienza, intelligenza, etc.) che esistono e sempre esisteranno fra un professionista e l’altro, qualsiasi professionista che abbia conseguito l’abilitazione e si possa fregiare del titolo di "avvocato", sia in possesso di quella "competenza minima" sufficiente ad assicurare un’accettabile livello della prestazione professionale richiesta dal proprio assistito.

Se così è e se, come ormai tutti siamo convinti, l’attuale esame di abilitazione non è più in grado di assicurare (anche per lo strabocchevole numero degli esaminandi) un serio filtro all’accesso che garantisca che chi supera tale esame abbia la preparazione e le capacità sufficienti per svolgere la professione d’avvocato, è necessario trovare soluzioni alternative.

Dopo una lunghissima querelle, a seguito dell’approvazione del Decreto Ministeriale 25 novembre 2005, la riforma della facoltà di giurisprudenza, inizierà a divenire operativa dal prossimo anno accademico 2006/2007.

Il modello prescelto è quello dell’ 1 + 4 (o forse, per meglio dire, dell’ 1 + 2 e dell’ 1 + 4).

In altri termini, dopo un primo anno uguale per tutti, dal secondo gli studenti sono chiamati a scegliere tra due diversi percorsi.

Il primo è quello della c.d. "laurea breve", di durata triennale, che consentirà al laureato di lavorare nelle pubbliche amministrazioni, banche, imprese, assicurazioni, etc.

Il secondo percorso è quello che, sempre dopo il primo anno comune, avrà una durata di ulteriori 4 anni e condurrà alla "laurea magistrale", aprendo le porte alle professioni legali: avvocato, magistrato e notaio.

Sembrano, in proposito, opportune le seguenti considerazioni:

-i laureati in possesso del diploma di laurea o "laurea breve" non potranno e non dovranno in nessun modo poter svolgere attività, neppure di consulenza stragiudiziale, in materia legale (quantomeno come attività esterna ed autonoma);

-la "laurea magistrale", pur nella salvaguardia dell’autonomia delle università, dovrà contenere, oltre alle materie tradizionali della facoltà di giurisprudenza (con particolare attenzione alle procedure, al diritto comparato, ed al diritto della Comunità Europea ed internazionale), anche corsi che concernano l’ordinamento giudiziario e professionale, la deontologia, la logica e l’argomentazione giuridica, l’informatica giuridica. E’ anche necessaria la conoscenza approfondita di almeno una lingua straniera, sempre con particolare attenzione all’ambito giuridico.

-Le università dovranno inoltre avvalersi della collaborazione, sia pure come professori "a contratto", di avvocati, magistrati e notai, soprattutto per dare un taglio maggiormente pratico ed operativo a certe materie e permettere esercitazioni scritte (è noto che, uno dei difetti principali dell’attuale laurea in giurisprudenza, è quello di aver "disabituato" lo studente a scrivere);

-Dovrebbero essere previsti nell’ultimo anno del corso degli stages presso gli studi professionali e gli uffici giudiziari.

-Sarebbe poi estremamente importante, per non dire essenziale, che l’accesso al percorso della laurea magistrale fosse consentito solo ad un "numero programmato" di studenti. Ciò consentirebbe agli stessi di poter seguire (con obbligo di frequenza) le lezioni, anche a titolo seminariale e con esercitazioni pratiche, in stretto contatto con i propri docenti ed eventuali "tutor". (Il numero programmato non deve destare nessuno "scandalo", se si pensa che è presente in ormai moltissime facoltà, soprattutto scientifiche).

La formazione post-universitaria dovrebbe, contemporaneamente e contestualmente, seguire un duplice percorso di durata biennale:

L’attuale duplicazione del sistema pare inaccettabile. Il dualismo dovrebbe essere ricomposto con una "reductio ad unum".

Nel caso delle "Scuole Bassanini" si deve prendere atto che tali Scuole sono state concepite essenzialmente per l’accesso in magistratura e, solo residualmente, per avvocatura e notariato.

L’accesso alla professione di avvocato dovrebbe quindi essere consentito solo a chi frequenta con esito positivo le scuole forensi, di durata biennale.

- Le scuole forensi dovrebbero avere un programma non necessariamente identico ma certamente uniforme, sulla base di programmi "tipo", predisposti ed approvati dal "Centro nazionale di Formazione forense" e dovrebbero ottenere la preventiva approvazione da parte dello stesso. Potrebbe trattarsi di scuole istituite da singoli Ordini, qualora questi ne abbiano la forza (anche economica) sufficiente, ovvero su base distrettuale, ovvero ancora da un consorzio di ordini limitrofi, prevedendo una stretta collaborazione con le associazioni forensi maggiormente rappresentative (per quanto di rispettiva competenza).

- E’ essenziale che le scuole forensi abbiano il carattere dell’assoluta serietà e siano in grado di fornire una valida formazione professionale, con docenti (avvocati, magistrati e professori universitari) di buon livello. A tal fine sarebbe necessario prevedere, da parte del "Centro Nazionale di Formazione Forense", rigorose modalità di controllo del funzionamento di dette scuole.

- Per consentire sempre una preparazione approfondita e di buon livello, sarebbe necessario, anche in questo caso, prevedere il "numero programmato" degli iscritti.

- Sarebbe inoltre necessario prevedere una verifica (secondo modalità da determinarsi) per l’accesso e poi verifiche successive, basate in primo luogo sulla costante frequenza e poi sul concreto apprendimento, con apposite commissioni.

Se non fosse possibile ottenere che l’accesso alla professione forense avvenga solamente tramite l’iscrizione alle "Scuole Forensi", la soluzione intermedia potrebbe essere quella di permettere la frequentazione di un primo anno delle "Scuole Bassanini" ma, quantomeno il secondo anno, dovrebbe obbligatoriamente essere effettuato presso le "Scuole Forensi".

Se il primo anno, anche in nome di una formazione comune fra avvocati, magistrati e notai, dovesse essere rimesso alle "Scuole Bassanini", sarebbe tuttavia necessario che queste prestassero, comunque, particolare attenzione (sia per le materie che per i docenti) anche alla professione d’avvocato, in un’equilibrata divisione fra le tre professioni.

Dal primo anno comune delle "Scuole Bassanini", si passerebbe poi ad un secondo anno che, per la professione d’avvocato, dovrebbe necessariamente svolgersi presso le "Scuole forensi".

E’ stato concordemente evidenziato che qualsiasi progetto di riforma dell’accesso alla professione forense deve incentrarsi sul valore ed effettività della pratica professionale e sulla conseguente responsabilizzazione, sotto il profilo deontologico ed organizzativo, di tutti gli iscritti agli albi forensi.

E’ negli studi professionali che si realizza e si completa la formazione del futuro avvocato, attraverso lo studio dei casi pratici, della molteplicità delle fattispecie, nel rapporto con la clientela, coi colleghi dello Studio, con le controparti ed i loro legali nello svolgimento effettivo della professione, nel rapporto con il giudice o il pubblico ministero.

Ne consegue che:

-il "dominus" deve essere un soggetto qualificato, competente sotto il profilo professionale ed ineccepibile sotto il profilo deontologico.

Pare condivisibile, quindi, la norma contenuta nell’art. 28, comma II, della proposta di riforma dell’ordinamento professionale, approvata dal CNF l’11/9/2003, in cui si prevede che "è possibile svolgere la pratica forense esclusivamente sotto la vigilanza di un avvocato iscritto nell’albo da almeno 8 anni", per assicurare il requisito dell’esperienza. Solo un professionista "già formato" può assicurare la formazione del praticante;

-sarebbe poi opportuno aggiungere il requisito che almeno negli ultimi 5 anni il "dominus" non deve avere subito condanne per violazioni disciplinari che abbiano comportato sanzione superiore a quella dell’avvertimento;

-oltre alla norma contenuta nel comma 3, del già citato articolo, per la quale nessun avvocato può avere un numero di praticanti superiore a 2, si potrebbe valutare la possibilità di certificare da parte del Consiglio dell’Ordine gli avvocati che, sulla base di requisiti oggettivi (la già citata anzianità di iscrizione all’albo, mancanza di condanne per illeciti deontologici, etc.), facciano espressa domanda di essere abilitati a far svolgere il tirocinio, assicurando anche la disponibilità di alcuni requisiti (spazi sufficienti e decorosi in cui ospitare il praticante, etc.) ed inoltre impegnandosi formalmente a svolgere il compito di "maestro", di controllo della frequenza dello studio da parte del praticante, del suo proficuo lavoro, etc., comminando quindi severe sanzioni disciplinari all’avvocato che venisse meno a tali obblighi.

-Se così è, per contro, a fronte di doveri di accoglienza, di insegnamento e di vigilanza, da parte del "dominus", non è dato comprendere per quale motivo il praticante dovrebbe essere anche "retribuito".

La retribuzione snatura la pratica (si tenga anche in proposito presente la recente sentenza 17/3/2005 della prima sezione della Corte di giustizia della Comunità Europea, che ha stabilito che il tirocinio retribuito con un indennità – sia pure, nel caso di specie presso un ente pubblico – deve essere considerato attività lavorativa ai sensi del Trattato).

-Parrebbe viceversa logico prevedere per i praticanti meritevoli, con particolare riguardo a quelli che non hanno una situazione economica tale da potersi permettere il mantenimento durante il biennio di pratica, delle borse di studio, di cui però dovrebbero farsi carico non gli avvocati che li ospitano, ma bensì gli enti pubblici deputati alla formazione (ora, in primo luogo, le Regioni), con eventuale contributo da parte di altri organismi, non esclusa la nostra Cassa di Previdenza

Si potrebbe anche ipotizzare che ogni avvocato annualmente versi un contributo al Consiglio dell’Ordine (ed il Consiglio potrebbe poi trasmetterlo al Centro di Formazione), essendo interesse di tutta l’avvocatura (oltre che della collettività) avere giovani colleghi capaci e preparati.

-Si tenga infine presente che l’imporre una retribuzione a favore dei praticanti (oltre a essere, probabilmente, fonte di un futuro vasto e disdicevole contenzioso, sia in ordine all’an che al quantum) si ritorcerebbe in primo luogo nei confronti degli aspiranti praticanti. Infatti solo i "grossi" studi potrebbero investire notevoli somme nella formazione di futuri avvocati, che poi coopterebbero come propri dipendenti e/o associati.

E’ ormai pressoché unanimemente criticata l’attuale normativa che consente al praticante di patrocinare autonomamente per sei anni, se del caso aprendo anche uno studio proprio, per giungere al termine di tale percorso senza aver conseguito l’abilitazione, ma magari avendo formato una base di clienti che potrebbe garantire un reddito. Si arriva così all’assurdo, della situazione recentemente sanzionata disciplinarmente, di un praticante avvocato ammesso al patrocinio che gestiva uno studio in una situazione di supremazia rispetto agli avvocati da lui retribuiti (Cass. Sez. Un. 28/1/2005 n.1725).

Sarebbe piuttosto auspicabile che, come proposto dal CNF (art.27 del progetto 11/9/2003 cit.), il praticante avvocato possa esercitare la professione soltanto su espressa delega e sotto il controllo e la responsabilità dell’avvocato presso il quale svolge il tirocinio, limitatamente alle materie del Giudice di Pace, e comunque per un periodo non superiore a 4 anni.

Al termine di un percorso universitario serio e professionalizzante (già a "numero programmato"), di una pratica seria ed effettiva (anch’essa con "numero programmato" per l’ammissione alla Scuola forense) e di altrettanto serie e precise verifiche periodiche, l’esame di abilitazione potrebbe avere, rispetto all’attuale, una serie di risvolti positivi:

- in primo luogo il numero dei soggetti che vi potrebbero accedere sarebbe limitato.

Attraverso i numeri programmati, si potrebbe preordinare il numero ottimale di avvocati necessari. A tal fine, calcolando che la durata media dell’attività professionale di un avvocato va da un minimo di 30 ad un massimo di 50-60 anni, l’ammissione ogni anno di circa 4000 avvocati potrebbe consentire, nell’arco di un trentennio, l’intero e costante ricambio della categoria forense.

-Il numero limitato di esaminandi potrebbe far sì che sia ipotizzabile un esame unico nazionale da tenersi a Roma (ponendo così fine al vergognoso fenomeno delle disparità di percentuali di promossi e di bocciati fra i vari distretti delle Corti di appello, assicurando nel contempo unità di valutazione e maggiore equità), magari suddividendolo in due o tre distinte sessioni annuali.

-D’altra parte le verifiche via via compiute durante il percorso formativo, potrebbero portare ad uno "snellimento" dell’esame di abilitazione, che potrebbe consistere anche in una sola prova scritta e in un successivo colloquio orale.

-Sarebbe importante non più consentire l’uso dei codici commentati che, secondo quanto concordemente riferito da tutti coloro che hanno avuto esperienza di esaminatori, livellano i compiti scritti, impedendo di capire chi abbia effettive capacità, essendo gli esaminandi più che altro concentrati sul problema dell’individuazione della e/o delle sentenze che portano alla "soluzione" del problema giuridico posto.

-La prova d’esame dovrebbe, invece, vertere su temi di ampio respiro e verificare se il candidato è in grado di ragionare ed esprimersi in termini giuridici. Con ciò costituendo un’ulteriore ed ultima verifica di un percorso universitario e di una pratica proficuamente svolta, nonchè dell’effettiva attitudine a svolgere decorosamente la professione di avvocato.

-La conoscenza del codice deontologico e della deontologia dovrebbe, infine, costituire parte essenziale dell’esame orale (e non, come è attualmente, una mera appendice, senza effettivo valore al fine del superamento della prova).

Parma – Ferrara, 3 febbraio 2006

SOMMARIO: 1. La filosofia generale della riforma e i suoi strumenti di attuazione. - 2. L’abbreviazione del periodo sospetto: profili generali e disequilibri sistematici. - 3. Le nuove figure di esenzione: a) le rimesse su conto corrente bancario. - 4. Segue: b) i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso. - 5. Segue: c) le vendite immobiliari a giusto prezzo. - 6. Segue: d) atti riconducibili alle procedure di concordato preventivo e amministrazione controllata. - 7. La disciplina transitoria

Le novità introdotte dal c.d. Decreto Competitività del 14 marzo 2005, n. 2005 (convertito in l. 14 maggio 2005, n. 80) in tema di revocatoria fallimentare si svolgono, se non tutte, certo per la più gran parte di esse, nel segno di quella politica di depotenziamento dell'istituto revocatorio, di ridimensionamento della sua potenziale sfera operativa, che ha rappresentato una nota costante di tutte le iniziative di riforma che hanno visto la luce in questo torno di anni, comprese quelle, di varia matrice, succedutesi senza fortuna nel corso della precedente XIII legislatura. Depotenziamento che risponderebbe ad una pluralità di esigenze: da quella dell'armonizzazione del nostro sistema revocatorio con quello dei principali ordinamenti europei; a quella di assicurare una maggiore stabilità e certezza ai traffici ed alle relazioni commerciali; da quella di consentire un più facile accesso al credito da parte delle imprese in difficoltà, in modo tale da favorirne un eventuale recupero; a quella di deflazionare il contenzioso endofallimentare, in modo tale da ridurre costi e tempi globali della procedura.

Gli strumenti concretamente utilizzati al fine della realizzazione di questa politica di ridimensionamento sono stati formalmente molteplici. Pensiamo ai limiti quantitativi posti alla revocabilità dei pagamenti nell'ambito dei rapporti continuativi, di cui diremo più avanti trattando del problema specifico delle rimesse su conto bancario; pensiamo a quella riscrittura dell'art. 70 della legge fallimentare che ha visto finalmente consacrata sul piano testuale l'abrogazione, già sancita a livello giurisprudenziale, della cosiddetta presunzione muciana; pensiamo all'espresso inquadramento tra gli atti a titolo oneroso, revocabili, dunque, ai sensi dell'art. 67, II co., degli atti costitutivi di diritti di prelazione a favore di crediti verso terzi.

Al di là, però, di questi interventi (taluno dei quali veramente marginale), la riforma si è sviluppata lungo due fondamentali direttrici: da un lato, la dimidiazione del c.d. "periodo sospetto", portato da due anni ad uno soltanto per gli atti di cui all'art. 67, co. I, nn. 1, 2 e 3, e da un anno a sei mesi per gli atti di cui al n. 4 del medesimo art. 67, I co, e per quelli di cui al successivo co. II; dall’altro, una congrua, ma si può anche dire massiccia, dilatazione delle aree di esenzione dalla revocatoria.

Prima di approfondire l’indagine su questi che si sono appena indicati come gli assi portanti della riforma, è giusto, peraltro, osservare come altri strumenti, invero, avrebbero potuto concorrere e si sarebbero potuti utilizzare a quel medesimo fine, ma sono stati dal legislatore completamente trascurati, in maniera, occorre dire, non sempre giustificata e coerente con gli indirizzi seguiti dal legislatore. Così, possiamo certamente capire che si sia preferito attendere una revisione di più ampio respiro del sistema concorsuale per compiere una chiara opzione di principio a favore della concezione cosiddetta indennitaria della revocatoria fallimentare, concepita, cioè, come strumento deputato esclusivamente alla reintegrazione della garanzia patrimoniale del debitore. Un’opzione di indubbia incidenza riduttiva sulle possibilità di applicazione dell'istituto, che era stata, viceversa, apertamente praticata dalla Commissione ministeriale istituita per la riforma della legge fallimentare, la cosiddetta commissione Trevisanato, specialmente, va detto, a livello del testo elaborato (a maggioranza) dal comitato ristretto costituito al suo interno, che la revocatoria aveva espressamente dichiarato ammissibile nei confronti dei soli atti posti in essere in pregiudizio dei creditori e in danno del patrimonio del debitore (art. 107), così da escluderne ogni possibilità di attivazione (quale oggi, all’opposto, pienamente consentita) nei casi in cui un danno siffatto non sia rilevabile e si tratti soltanto di ripristinare la par condicio.

Più difficile, però, è comprendere per quale motivo, nella medesima direzione, non si sia accolto un diverso suggerimento proveniente dalla stessa Trevisanato, non certo implicante scelte culturalmente, ideologicamente, impegnative come quella che si è appena evocata. Alludo alla riduzione del termine di prescrizione della revocatoria: termine della durata, oggi, di cinque anni, giusta l'applicazione in via analogica dell'art. 2903 c.c., e nello schema di d.d.l. ordinaria approntato dalla Trevisanato a composizione ristretta portato, viceversa, a soli tre anni, quale indubbio, ulteriore, fattore di consolidamento dei rapporti commerciali intrattenuti dal fallito.

Questa soluzione, che nulla sarebbe costata, si è invece, e discutibilmente direi, preferito rinviarla. Quello dell'abbreviazione del termine di esercizio dell’azione revocatoria fallimentare costituisce, infatti, uno degli obiettivi posti dalla delega per la riforma delle procedure concorsuali che si è venuta ad innervare nella legge di conversione del Decreto Competitività (art. 1, co. 6, lett. a, n. 6), dove altresì s’è prevista la trasformazione della natura giuridica di detto termine, da configurarsi, cioè, non più come termine di prescrizione, bensì come termine di decadenza. Scelta senz'altro coerente con le logiche che stiamo illustrando, dal momento che, come tutti sappiamo, la decadenza, a differenza delle prescrizione, non ammette vicende di sospensione del termine oppure di interruzione prodromica ad una sua ripresa ex novo, con la conseguenza che, in caso di eventuale estinzione o altra forma di definizione in rito del giudizio revocatorio, ben poche sarebbero le possibilità di utile riproposizione del giudizio medesimo (). Ma scelta, occorre anche dire, di ben scarso contenuto innovativo, dal momento che già oggi può sostenersi che non di prescrizione, bensì di decadenza si tratti, almeno per chi condivida il classico insegnamento di teoria generale che la decadenza ricostruisce come vicenda estintiva tipicamente incidente su situazioni soggettive implicanti una potestà di modificazione giuridica (), come è a dirsi, appunto, nel caso in rassegna, giusta l’ormai acquisito inquadramento della revocatoria fallimentare come azione di stampo costitutivo.

In merito alla divisata riclassificazione del termine in discorso, giova piuttosto osservare come essa non dovrebbe assolutamente condurre, secondo quanto, invece, temo si arriverà a fare, ad una anticipazione della sua decorrenza, agganciata non più, come è oggi, alla sentenza dichiarativa di fallimento, bensì alla data di perfezionamento dell'atto revocando: soluzione, a mio avviso, indifendibile sul piano sistematico e, più radicalmente, su quello della stessa legittimità costituzionale, dal momento che nulla permette di affermare che lo stretto e inscindibile raccordo istituito dall'art. 2935 c.c. tra decorso del termine di prescrizione e possibilità di far valere il diritto del cui tempestivo esercizio si tratta - e qui, prima dell'apertura del fallimento, non solo il diritto non può essere fatto valere ma neppure può dirsi venuto ad esistenza – nulla, dicevo, permette di affermare che tale raccordo, stabilito per i termini di prescrizione, non debba altresì valere per i termini di decadenza (). Sotto questo profilo si lascia, dunque, criticamente valutare il disposto del nuovo art. 69 bis l. fall., quale risultante dallo schema di decreto attuativo della delega approvato dal Consiglio dei ministri in data 23 settembre 2005, dove si stabilisce testualmente che «le azioni revocatorie disciplinate dalla presente sezione non possono essere promosse decorsi tre anni dalla dichiarazione di fallimento e comunque decorsi cinque anni del compimento dell'atto».

Al di là di ciò, è poi da notare come la disposizione, nel suo riferimento ai cinque anni dal compimento dell'atto, sia destinata ad assumere un concreto significato solamente con riferimento agli atti risalenti ad almeno due anni prima della dichiarazione di fallimento (): sostanzialmente dunque, grazie al meccanismo della c.d. retrodatazione del periodo sospetto, nelle sole ipotesi di fallimento consecutivo a concordato preventivo (o, fintanto che continuerà ad esistere, amministrazione controllata), giacché, altrimenti, si tratterebbe di atti posti clamorosamente al di fuori del perimetro operativo dell’istituto in rassegna, con le mere ed assai trascurabili eccezioni della revocatoria aggravata degli atti infragruppo ex art. 91, d. lgs. 8 luglio 1999, n. 270 (al cui proposito v. infra, § 2) - che peraltro attiene alla sola e distinta procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato d’insolvenza – e della revocatoria degli atti infraconiugali di cui all’art. 69 l. fall.

Fatte queste preliminari considerazioni, vediamo allora più da vicino le novità concretamente intervenute.

Per quanto attiene all’abbreviazione del periodo sospetto, non molto, in verità, è da dirsi, se non che, così disponendo, si sono recepite le istanze più oltranziste emerse in seno alla Trevisanato, quelle, ad intenderci, espresse nei testi redatti dalla minoranza, tanto a livello di plenum come di commissione ristretta. È lì, infatti, che si affaccia l'idea del dimezzamento secco del termine in questione, laddove le proposte di maggioranza, d'impronta decisamente più conservatrice, ne prevedevano un taglio più morbido, nel senso, cioè, del passaggio da due anni a diciotto mesi per gli atti anomali dell’art. 67, co. I, nn. 1, 2 e 3, e da un anno a nove mesi, per gli atti "normali" di cui al successivo comma II (nonché per quelli di cui al co. I, n. 4): una soluzione che forse sarebbe stata preferibile, tenuto conto che, continuandosi a computare il periodo sospetto dalla sentenza dichiarativa di fallimento e non, come da taluno suggerito (), dalla proposizione della relativa istanza giudiziale, si continuerebbero a scaricare sulla massa i tempi, non sempre fulminei, dell’istruttoria prefallimentare .

I ritocchi apportati ai primi due commi dell'art. 67 suggeriscono alcune notazioni critiche anche in ordine alla mancata percezione, da parte del legislatore, dei riflessi sistematici delle riforme introdotte, ovverosia alla mancata consapevolezza di essere andato ad incidere su un sistema ciascuna delle cui componenti si raccorda alle altre secondo precise linee di coordinazione, sì che il modificare singoli pezzi di questo complesso normativo lasciando fermi gli altri, secondo una tecnica di novellazione che ben può definirsi "a spizzichi e bocconi", significa inevitabilmente condurre a discrasie e contraddizioni ridondanti, in determinati casi, nella vera e propria incostituzionalità.

Così è nell’ottica della disciplina delle già menzionate revocatorie aggravate degli atti infragruppo di cui all'art. 91 d. lgs. n. 270/1999. Per arginare eventuali travasi di ricchezza da un'impresa insolvente ad altre imprese del medesimo gruppo, il legislatore aveva giudicato opportuno dilatare, quanto ai rapporti spiegantisi tra i diversi soggetti del gruppo, l'estensione del periodo sospetto, portandola a cinque anni per i cc.dd. atti anomali ex art. 67, co. I, nn. 1, 2 e 3, l. fall., e a tre anni per gli atti "normali" di cui allo stesso art. 67, co. I, n. 4, e co. II: una dilatazione che già molti commentatori, seppur sotto profili differenti da quelli ora in gioco, avevano criticamente valutato () e che oggi assume proporzioni francamente paradossali e assurde, trattandosi, in un caso, della quintuplicazione – da un anno a cinque anni –e, nell'altro, addirittura della sestuplicazione - da sei mesi a tre anni - del periodo sospetto ordinario ().

Ma l’incapacità del riformatore di leggere le implicazioni sistematiche del suo operato si lascia ancor meglio ravvisare sotto altri punti di vista. Si consideri a tal proposito come, al pari di tutti gli altri, anche quello concorsuale è un sistema normativo fatto di pesi e di contrappesi, deputati a salvaguardarne l'equilibrio di fondo. Nel momento in cui, allora, si allenta la morsa della revocatoria a garanzia della sicurezza e della stabilità dei traffici commerciali, si debbono, al contempo, adottare delle contromisure idonee a far sì che, delle maglie allentate di quello strumento, non si abbia a profittare per mettere più agevolmente in atto frodi ed abusi a danno dei creditori.

Di questo rischio, e della correlata esigenza di tutela, la Commissione Trevisanato si era avveduta, all'uopo prevedendo una forma di revocatoria aggravata – beninteso, a) con raddoppio e non quintuplicazione del periodo sospetto b) e con inversione degli oneri probatori a vantaggio della procedura - con riguardo agli atti posti in essere tra il debitore, da un lato, e soggetti ad esso legati, per usare le parole stesse della commissione, «da rapporti di prossimità o vicinanza qualificate» (art. 10, lett. i, del d.d.l. delega nel testo approvato dalla maggioranza della commissione) (),che queste frodi a danno dei creditori avrebbero potuto senz'altro favorire. Di tutto questo, però, tanto nel testo del Decreto Competitività come della successiva legge di conversione, non è rimasta traccia alcuna.

Di segno fondamentalmente non dissimile rispetto a quella appena rimarcata, mi sembra un’ulteriore, e credo ancor più grave, lacuna dell'intervento riformatore, sulla quale dobbiamo ora soffermare la nostra attenzione.

Non credo che occorrano particolari virtù profetiche o divinatorie per poter sostenere che al ridimensionamento, così voluto dal legislatore, della revocatoria fallimentare, ineluttabilmente corrisponderà uno speculare rilancio ed una sensibile rivitalizzazione della revocatoria ordinaria incidentale al fallimento disciplinata dall'art. 66 l. fall. Ed invero, se tale istituto è stato sino ad oggi relegato in un ruolo secondario e ancillare a causa degli spazi generosamente elargiti dalla legge all'azione "sorella" dell'art. 67, naturale è supporre che, a causa della forte riduzione di quegli spazi, esso sia finalmente destinato a conquistarsi il suo posto il sole. In tal modo, però, impietosamente messa a nudo dovrebbe risultare la clamorosa inadeguatezza della regolamentazione positiva al riguardo, fonte di molteplici incertezze applicativi e ricostruttive, della cui portata e gravità non si è avuta finora piena contezza soltanto a motivo dello stato di sostanziale emarginazione in cui essa revocatoria ordinaria sino ad oggi è vissuta.

Un intervento riformatore anche sul versante dell'art. 66, e non solo dell'art. 67, sarebbe stato, dunque, opportuno, se non necessario: un intervento volto ad impedire, in coincidenza della progressiva centralizzazione dell’istituto ivi disciplinato, l'esplosione, l'emersione coram populo, delle contraddizini e dei dissidi che tradizionalmente l’affliggono. Auspicabile, ad es., sarebbe stato che il legislatore si fosse preoccupato di stabilire se tra la revocatoria ordinaria incidentale al fallimento e la revocatoria esercitabile fuori del fallimento ai sensi dell’art. 290 c.c. intercorra o meno un rapporto di identità, con tutto quello che ne consegue in punto di a) presupposti dell'azione e b) risultato utile per suo tramite perseguibile (). Ed egualmente apprezzabile sarebbe stata una puntualizzazione normativa che fosse valsa a sciogliere, una volta per tutte, il dilemma, a tutt'oggi irrisolto, relativo agli effetti della sopravvenuta dichiarazione di fallimento sul giudizio revocatorio anteriormente promosso e a quella data tuttora pendente ().

A quest'ultimo riguardo, lo schema di d.d.l. ordinaria licenziato dalla Commissione Trevisanato nella sua formazione ristretta (c.d. Trevisanato bis) aveva disposto, in diretta consonanza con i più recenti dettami della giurisprudenza milanese, che la dichiarazione di fallimento non dovesse comportare l'automatica perdita della legittimazione a proseguire il giudizio da parte del creditore precedentemente attivatosi, salva una sua eventuale e successiva estromissione come conseguenza dell’intervento in causa del curatore fallimentare (). Sulla bontà e correttezza sistematica di una simile soluzione si potrebbe discutere all’infinito. Ma si sarebbe comunque trattato di una precisa risposta normativa ad un problema che il ridimensionamento della revocatoria fallimentare varrà senz’altro a rendere più pressante: risposta, viceversa, totalmente evasa dal Decreto Competitività, che della revocatoria ordinaria esercitabile in via incidentale al fallimento non ha detto assolutamente nulla, con una cecità assoluta e assolutamente ingiustificata.

Per chiudere sul presente argomento, è giusto chiedersi se la revocatoria ordinaria potrà venire ad occupare anche gli spazi lasciati sguarniti dalle nuove ipotesi di esenzione della revocatoria fallimentare. Al quesito, che ha sinora registrato divergenti soluzioni (), riterrei, in linea generale, si possa rispondere affermativamente, soltanto permettendomi di segnalare il carattere in gran parte ozioso di tale questo quesito, dal momento che, per la più gran parte dei casi - pensiamo solo alle rimesse sul conto corrente -, dette esenzioni concernono atti di pagamento di debiti esigibili, quindi ex se sottratti alla revocatoria ordinaria ai sensi dell'art. 2901 c.c., co. III.

Semmai, è da dirsi che, in soccorso dei creditori rimasti privi dell'arma della revocatoria fallimentare, potrebbe venire, in determinati casi, la comune azione di nullità degli atti contrari alle norme imperative di cui all'art. 1418, co. I, c.c., con le annesse pretese restitutorie, a titolo di condictio indebiti, e/o risarcitorie (). E questo, per l'esattezza, allorché l'atto non più revocabile sia comunque idoneo ad integrare gli estremi di una fattispecie di reato, come può essere, in particolare, per gli atti di pagamento riguardabili alla stregua di condotta di bancarotta preferenziale ai sensi dell’art. 216, co. III, l. fall. Resta inteso che, per poter operare in questa direzione, è necessario essere disposti ad ammettere - e non tutti, sinora, lo sono stati ( ) - è necessario essere disposti ad ammettere, ripeto, che la sottrazione dell'atto dall'area della revocabilità non ne sancisca, al contempo la sottrazione all'area dell'illiceità penale. Ciò posto, e, cioè, laddove si ritenga che un atto non più revocabile possa comunque continuare a rilevare come reato, le vie dell'actio nullitatis dovrebbero risultare dischiuse: fermo restando che, per poterle percorrere con successo, occorrerà saper assolvere al non agevole onere probatorio relativo al dolo specifico (leggi, fondamentalmente: intento di arrecare pregiudizio ai creditori) che caratterizza la più parte delle fattispecie di reato qui suscettibili di venire in considerazione, con tutti i problemi, poi, che ne dovrebbero derivare sul versante del coordinamento e delle interferenze con la cognizione penale al riguardo spiegantesi.

Venendo ora all'esame delle nuove ipotesi di esenzione dalla revocatoria fallimentare, che sono andate ad aggiungersi a quelle preesistenti – esse pure toccate dall’intervento riformatore, che ne ha (almeno formalmente) ampliato l’àmbito operativo nella parte concernente le operazioni di credito su pegno e di credito fondiario () -, la ribalta compete naturalmente a quella inerente alle rimesse effettuate su conto corrente bancario.

L'intervento in proposito si è articolato ad un duplice livello o, se si vuol dire altrimenti, il legislatore ha agito mediante una duplice leva. La prima leva di questo intervento è stata quella che ha visto sancito il principio di tendenziale irrevocabilità di tali rimesse, regola suscettibile di eccezione nei soli casi in cui la rimessa, come recita testualmente il nuovo dettato di legge, abbia ridotto «in maniera consistente e durevole l'esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca».

Tutti hanno già rimarcato (e lamentato) il forte tasso di ambiguità che contraddistingue questa clausola normativa e che fatalmente verrà ad innescare interminabili e accesissime querelles in sede ermeneutica ed applicativa (). L’osservazione non mi sembra del tutto appropriata a proposito del concetto di riduzione durevole, dove abbastanza evidente è il riferimento a contrariis, per un verso, alle cc.dd. operazioni bilanciate - caratterizzate, come noto, dal fatto che la rimessa effettuata sul conto sia direttamente finalizzata all’esecuzione di specifici pagamenti a favore di terzi -, per il verso opposto, ai casi, per riprendere alla lettera le parole di Panzani,degli « sconfinamenti oltre l'ammontare del fido concesso…erogati in vista del prossimo e prevedibile accredito di somme destinate a ridurre l'esposizione nei limiti del fido» medesimo (). Insomma, si avrà riduzione durevole dell'esposizione debitoria del fallito verso la banca ogniqualvolta si resti al di fuori delle ipotesi, testé lumeggiate, in cui di breve, o prevedibilmente breve, durata sia stato, a seconda dei casi, il rientro o lo sconfinamento nei o dai limiti del fido.

Quella che si preannuncia veramente problematica è, invece, la concretizzazione del concetto parallelo di riduzione consistente del debito del fallito verso la banca, dove si tratterà di stabilire se si debba far capo ad un valore assoluto, ossia a rimesse non inferiori ad un certo e predeterminato ammontare, oppure ad un valore relativo, cioè a rimesse che, indipendentemente dal loro ammontare intrinseco, esprimano comunque una data percentuale dell'esposizione debitoria complessiva, oppure ancora, e come ritengo preferibile, ad una combinazione di questi due criteri, cioè a rimesse non inferiori ad una data soglia minima e che siano pari, al contempo, ad una certa percentuale del debito totale, che, ovviamente, soltanto la giurisprudenza sarà in grado di indicarci.

Quello che si è appena descritto, è stato il primo livello dell'intervento riformatore in materia. Il secondo livello è consistito nella apposizione di un preciso limite quantitativo al petitum revocatorio. Detta altrimenti e più estesamente, stabilito che revocabili siano soltanto le rimesse che che posseggano determinati requisiti e, cioè, che abbiano comportato una riduzione durevole e consistente dell'esposizione debitoria del fallito verso la banca, si è poi previsto che la sommatoria di queste rimesse non possa comunque superare un dato importo e, precisamente, l'importo per il quale la banca abbia effettivamente a reputarsi rientrata nel proprio credito nei confronti del fallito: importo espresso dalla differenza tra l'ammontare massimo raggiunto dalle sue pretese nel periodo per cui sia provata la scientia decoctionis e l'ammontare residuo delle pretese medesime alla data di apertura del concorso. Ad intenderci, il cosiddetto "massimo scoperto", rispolverato da quegli archivi della giurisprudenza di merito che lo aveva, anni fa, ingegnosamente teorizzato, senza, però, mai incontrare il placet del giudice di legittimità ().

Muovendo dalla considerazione per cui il novellato art. 70 l. fall., avrebbe introdotto questo limite con riferimento agli atti estintivi di tutti i rapporti continuativi e reiterati (co. III), si è sostenuto, da parte di uno dei primi commentatori, che esso limite non si applicherebbe ai rapporti di conto corrente bancario, ai quali si attaglierebbe soltanto, siccome lex specialis, la disciplina del nuovo art. 67, III co., lett. b), ossia, appunto, quella consacrante l’esenzione dalla revocatoria delle rimesse che non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole il debito del fallito nei confronti della banca (.

Una simile illazione ermeneutica non mi sembra, francamente, condivisibile. Ed invero, che un costrutto tipico dell’elaborazione concettuale in materia di revocatoria delle rimesse su conto corrente debba trovare applicazione dappertutto fuorché nel suo elettivo territorio d’origine, mi appare invero alquanto singolare e bizzarro e credo che il legislatore, se fosse stata effettivamente sua intenzione quella di estromettere i rapporti di conto corrente dell'orbita applicativa del predetto limite, avrebbe sentito il bisogno di dircelo espressamente. Ciò posto, e cioè assodato che la regola del massimo scoperto interessa anche le rimesse sul conto corrente, non v'è allora ragione per affermare, come viceversa si è fatto, che, per aversi riduzione durevole dell'esposizione debitoria del fallito verso la banca, questa dovrebbe necessariamente protrarsi fino all'epilogo del rapporto di conto corrente, ossia fino alla dichiarazione di fallimento. E questo «perché, se dopo un certo lasso di tempo il saldo passivo del conto tornasse al livello antecedente alla riduzione, e restasse quel livello sino alla fine [cioè sino alla dichiarazione di fallimento], non potrebbe dirsi che la banca abbia conseguito un "rientro" a discapito degli altri creditori» (). Il che sarà senz'altro vero, non voglio minimamente metterlo in discussione, ma a tale effetto può tranquillamente bastare il limite del massimo scoperto introdotto dal nuovo art. 70. E non è certo un caso che chi ha assunto questa posizione sia stato lo stesso autore che ha affacciato la tesi che il massimo scoperto non si applicherebbe ai rapporti di conto corrente ().

Volendo ora, una volta proceduto ad un’esposizione sommaria dei suoi lineamenti essenziali, formulare una valutazione generale su questa complessiva regolamentazione, naturale viene da dire che qui il legislatore sia stato, in un certo senso, "più realista del re", dove ad assumere, nella fattispecie, le vesti dell’ipotetico monarca, è, non vi sarebbe neppure il bisogno di precisarlo, il sistema bancario. Ed invero, una disciplina così apertamente schierata a tutela degli interessi degli istituti di credito e del sistema che essi compongono, non trova precedenti comparabili nella recente stagione di proposte riformatrici del nostro ordinamento fallimentare.

Emblematiche in proposito sono le vicende di quella Commissione Trevisanato alla quale più volte ho incidentalmente fatto cenno nel corso della presente trattazione. Come noto, tale commissione, incaricata di redigere uno schema di disegno di legge delega in vista della stesura di una nuova legge fallimentare, ebbe a palesare radicali e insanabili divisioni al proprio interno, che portarono alla presentazione di due distinti articolati (). Dopo di che, per uscire dall'impasse determinata da questa contrapposizione di progetti riformatori e per non disperderne il cospicuo e prezioso lavoro, si mise in atto un’autentica operazione di salvataggio della commissione, incardinata sulla costituzione, al suo interno, di una commissione ristretta, chiamata alla redazione non più di un semplice disegno di legge delega, bensì di un vero e proprio disegno di legge ordinaria, ovverosia di un articolato completo e dettagliato di nuova legge fallimentare, che potesse rappresentare un punto di incontro e di mediazione tra gli opposti orientamenti emersi in seno alla Trevisanato nella sua composizione allargata.

Senonché le divisioni, che avevano affossato quest'ultima, si riprodussero puntualmente anche a livello di commissione ristretta: e si riprodussero proprio in tema di revocatoria fallimentare, analogamente portando alla compilazione sul punto di due distinti articolati.

A quello approvato dalla commissione a larghissima maggioranza si contrappose, e qui veniamo al punto che ci interessa, un elaborato del presidente Trevisanato, redatto previa consultazione, e dunque, presumibilmente, su ispirazione, di alcune importanti associazioni di categoria, tra le quali in prima fila l'ABI, le cui proposte al riguardo riflettevano, a loro volta, indicazioni precedentemente formulate dalla Banca d'Italia. Ebbene, che cosa prevedeva in materia di revocatoria fallimentare un testo che nasceva nel segno di un'attenzione privilegiata, diciamo così, alle istanze di Via Nazionale e dell’ Associazione Bancaria Italiana ?

Si limitava semplicemente a introdurre il limite del "massimo scoperto" come argine avverso gli effetti distorsivi oggettivamente connessi al meccanismo, che tutti conosciamo, della sommatoria automatica delle rimesse revocabili: quel meccanismo, in certo modo perverso, in virtù del quale, nei casi di intensa movimentazione del conto, con frequenti sconfinamenti e altrettanto frequenti versamenti, ben può aversi revocatoria per una somma superiore, e anche di parecchie volte superiore, al credito effettivamente concesso dalla banca attraverso la tolleranza verso quegli sconfinamenti. Il testo in oggetto stabiliva, dunque, l'irrevocabilità delle rimesse sul conto per la parte eccedente quel limite. Ma per quelle comprese entro lo stesso limite, ossia entro l'importo dato dal differenziale tra esposizione massima nel periodo sospetto e esposizione residua alla data del fallimento, tutto restava come prima, tutti i versamenti erano indifferenziatamente revocabili.

Il d.l. n. 35/2005 e la successiva legge di conversione sono andati oltre questo segno. Non solo, cioè, è rimasta ferma l'irrevocabilità delle rimesse effettuate in misura eccedente il sopradetto differenziale, ma anche per quelle comprese entro quel limite, revocabili saranno soltanto quelle che abbiano comportato una riduzione durevole e consistente del debito del fallito verso la banca. Non è allora difficile immaginare situazioni in cui, a fronte del ripiano, nel corso del periodo sospetto, di una anche forte esposizione debitoria, non sia dato revocare alcunché, laddove tale ripiano sia avvenuto, anziché in unica o poche soluzioni, attraverso molteplici e ripetuti versamenti ciascuno di modesta entità. Con l’ulteriore, e altrettanto agevolmente immaginabile, conseguenza dell’incentivo della banca a farsi pagare in questo modo, giacché, se è vero che un siffatto stillicidio di versamenti ben potrebbe suonare rivelatore della perfetta consapevolezza, da parte dell'istituto di credito, dello stato di decozione del correntista, è parimenti vero che questo profilo soggettivo-psicologico a nulla rileva nel caso concreto, siccome inidoneo a riportare nell'area della revocabilità atti che ne sono sottratti in virtù delle loro connotazioni meramente oggettive.

Nel commentare questa parte della riforma, si è espresso l’auspicio dello sviluppo, in sede giurisprudenziale, di orientamenti atti a prevenire o frustrare pratiche e comportamenti di segno elusivo sulla falsariga di quello testé prefigurato (). Così, si potrebbe pensare che sia data al giudice la possibilità di sindacare il carattere artificioso di pagamenti in tal guisa parcellizzati, mettendone a nudo la sostanziale unitarietà. Ma questo, io credo, più che a risolvere, varrebbe semplicemente a spostare il problema, rimettendo alla totale e insindacabile discrezionalità del giudicante il discernimento tra le situazioni di effettiva pluralità dei versamenti e quelle di oggettiva unitarietà dei medesimi soltanto fittiziamente frazionati.

Né miglior fortuna dovrebbe arridere a quella diversa proposta ricostruttiva secondo cui la valutazione circa l'attitudine a ridurre in maniera consistente e durevole l’esposizione debitoria verso la banca dovrebbe essere operata non con riguardo alle singole rimesse atomisticamente considerate, bensì a tutte le rimesse effettuate nel corso del periodo sospetto prese nel loro insieme (). Non riesco, infatti, a capire come possa essere, in questa prospettiva, sensatamente formulato il giudizio sulla "durevolezza" della riduzione de qua. Forse che, se i versamenti, o la più parte di essi, fossero eseguiti cinque mesi prima della dichiarazione di fallimento risulterebbero revocabili, mentre, se effettuati alla vigilia di quella declaratoria, quindi in circostanze particolarmente sospette, revocabili non lo sarebbero più ?

Neppure per questa strada, dunque, mi sembra si possa andare molto lontano (); e ineludibile, correlativamente, appare l’esigenza di una nuova revisione normativa, che cancelli l’assurda esenzione dell'art. 67, co. III, lett. b), lasciando affidata la tutela degli istituti di credito avverso le pretese del caso eccessive delle curatele fallimentari al solo, ma direi efficace, scudo protettivo del massimo scoperto. In questo modo, d'altra parte, non si avrebbe che l’anticipazione di quello che, prima o poi, si troverebbe ineluttabilmente a fare la Corte costituzionale, non scorgendosi motivo perché, tra tutti i creditori di prestazioni a carattere continuativo e reiterato che di quello scudo possono beneficiarea norma del riscritto art. 70, proprio le banche sarebbero meritevoli di una tutela aggiuntiva e supplementare come quella assicurata dall’esenzione in discorso.

Il problema di un eccesso di tutela nei riguardi del ceto bancario ha favorito lo sviluppo di altre ricostruzioni volte, più o meno scopertamente, a compensare questo sbilanciamento legislativo. Larghi consensi ha così incontrato la tesi secondo cui la distinzione che si è venuta ad istituire tra rimesse che abbiano, oppure no, ridotto in maniera consistente e durevole il debito del fallito verso la banca, avrebbe, tale distinzione, completamente soppiantato la vecchia e classica contrapposizione, che tutti conosciamo, tra rimesse a carattere solutorio e rimesse con funzione meramente ripristinatoria della provvista, in tal modo estendendo l'area della revocabilità anche ai versamenti effettuati su conto semplicemente passivo e non scoperto, ossia assistito da apertura di credito e con saldo nei limiti del fido concesso ().

Questa lettura, per quanto, ripeto, largamente condivisa, mi lascia alquanto dubbioso. Non dimentichiamoci che la legge parla apertamente di atti destinati a ridurre l'esposizione debitoria del fallito, ergo di pagamenti: e la Cassazione, da ormai più di vent'anni, ci va dicendo che le rimesse effettuate su conto passivo e non scoperto, cioè nell'àmbito del fido erogato, pagamenti non sono, in mancanza di un corrispondente debito esigibile (). È vero, come si è replicato, che una rimessa avvenuta entro i limiti dell'apertura di credito e non seguita da successivi prelievi fino alla chiusura del conto rappresenta essa pure, valutata ex post, una forma di rientro per la banca (). Ma il punto è proprio questo: se sia ammissibile una siffatta valutazione ex post. Al riguardo, la Cassazione si è sempre pronunciata in termini negativi, affermando che, della natura solutoria piuttosto che ripristinatoria dell'operazione, del suo valore di pagamento anziché di semplice operazione contabile di accreditamento, si debba giudicare con riferimento alla situazione del conto al momento del versamento e non, certo, a quello di apertura del procedimento concorsuale. E giusta o sbagliata che sia questa opzione del supremo giudice, la riforma non ha introdotto elementi atti a sovvertirla o a metterla in discussione, almeno in quanto abbia ad escludersi, come ribadisco si debba escludere, che le rimesse siano suscettibili di valutazione nel loro insieme anziché prese singolarmente.

D'altro canto, a voler ragionare nel modo che si è appena criticato, si verrebbe con una mano a togliere al sistema bancario quello che gli è stato concesso con l'altra. Il che, piaccia o non piaccia, finirebbe comunque per tradire lo spirito complessivo di una regolamentazione che l’obbiettivo di una maggiore sicurezza degli enti creditizi avverso il rischio "revocatorio" mostra chiaramente di voler perseguire, quale condizione fondamentale per assicurare alle imprese in difficoltà la disponibilità delle risorse finanziarie indispensabili per poter continuare ciò nonpertanto l’attività e così tentare di uscire dalle sabbie mobili della crisi. Che poi tale obiettivo sia stato perseguito dal legislatore con solerzia degna di miglior causa e concedendo alle banche di più di quel che sarebbe loro legittimamente spettato, questo è, evidentemente, tutt’altro discorso.

Non dimentichiamo inoltre, quale ulteriore espressione di questa logica – e a testimonianza della necessità, per l’interprete, di secondarla o, quantomeno, di non combatterla -, la posizione di favore creata alla banca rispetto al fallimento anche sul piano strettamente processuale e, precisamente, della distribuzione dei carichi probatòri.

La legge, si badi bene, non recita: "sono esentate dalla revocatoria le rimesse che non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l’esposizione debitoria del fallito", facendo così, di questa mancanza riduzione in termini significativi del debito, un fatto impeditivo della revocatoria, il cui onere probatorio sia quindi da porre a carico del convenuto. All’opposto, essa prevede che le rimesse su conto corrente non sono in via generale revocabili, a meno che non abbiano provocato quella riduzione consistente e durevole del debito verso la banca di cui ripetutamente si è detto: riduzione che viene dunque elevata al rango di fatto costitutivo dell'azione revocatoria (recte, del sotteso diritto potestativo), nella misura in questa (o questo), in subjecta materia, non costituisce la regola ma l’eccezione e sono i fatti che danno corpo all’eccezione che vanno provati da parte di colui che della medesima intende avvalersi (). E’ pertanto sulla curatela che verrà a ricadere l’onere di dimostrare non solo che il versamento è stato effettuato nel periodo sospetto, non solo che esso aveva natura solutoria, ma anche, appunto, che ne è derivato l’abbattimento in misura consistente e durevole dell'esposizione debitoria del fallito verso la sua controparte bancaria.

Una tutela così avanzata come quella, testé illustrata, che si è offerta al sistema bancario non trova riscontro con riguardo a nessuna delle altre tipologie di soggetti che hanno beneficiato, nell’occasione, di analoghe forme, se così può dirsi, di "assicurazione" dal rischio revocatorio.

Pensiamo, ad es., ai fornitori dell'impresa insolvente. Raccogliendo istanze diffusamente sentite e, con maggiore o minore intensità, fatte proprie tanto dai progetti di riforma apparsi nel corso della precedente legislatura come dalle proposte della Commissione Trevisanato, specie nella sua formazione ristretta, il Decreto Competitività ha sancito l'esenzione dalla revocatoria fallimentare dei pagamenti di beni effettuati nell'esercizio dell'impresa, allargando anzi questo ombrello protettivo anche al pagamento di prestazioni di servizi (art. 67, co. III, lett. a) ().

Nel fissare questa esenzione, si è però ad essa apposta una rigorosa condizione, o delimitazione, rappresentata dalla necessaria osservanza, nell'esecuzione dei pagamenti de quibus, dei relativi e cosiddetti termini d’uso.

La ratio di questa condizione attiene evidentemente all'esigenza di tutelare l’imprenditore in difficoltà contro indebite pressioni della controparte contrattuale, che minacci di sospendere l'erogazione di beni o servizi da essa abitualmente somministrati laddove non venga immediatamente saldata. Per questo è da ritenersi che a beneficiare dell'esenzione possono essere anche i pagamenti tardivi, purché, naturalmente, entro i limiti della normale tolleranza e in quanto non preceduti dall'attivazione di iniziative recuperatorie come decreti ingiuntivi o, peggio ancora, pignoramenti ().

Ma è chiaro che, più che i pagamenti gravemente tardivi, la norma miri a colpire i pagamenti anticipati. Solo che: anticipati (o gravemente ritardati) rispetto a che cosa? Rispetto, per l’appunto, ai suddetti termini d'uso, formula di cui tutti, così come per la riduzione consistente e durevole di cui alla successiva lett. b) del novellato art. 67, co. III, tutti, dicevo, hanno sottolineato e lamentato l'incerto significato (), che affaticherà sicuramente la giurisprudenza in una lunga e tormentosa opera di puntualizzazione e di affinamento, non comprendendosi in special modo se si debba avere riguardo a) ai rapporti interpersonali, così come venutisi a consolidare tra l'impresa e un certo e specifico fornitore o prestatore di servizi, b) oppure a prassi di portata più generale, da individuarsi con partito riguardo alle distinte tipologie di beni e di servizi coinvolti, ai distinti ambiti geografici di riferimento e così via.

Personalmente, privilegerei la prima soluzione, facendo così riferimento alle consuetudini maturate inter partes (), purché, naturalmente, risalenti al periodo in cui il debitore era ancora in bonis e già non versasse già in uno stato di incipiente decozione. In mancanza di siffatte consuetudini "interindividuali", il riferimento, però, dovrebbe essere, più che ad usanze generali, ai termini legali di adempimento - per intenderci, i trenta giorni dalla ricezione della fattura oppure delle merci - quali risultanti dall'art. 4 del noto d. lgs. n. 231/2002, attuativo della direttiva europea sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali ().

Al di là dell'assoggettamento alla condizione appena illustrata, è poi da notare come l'esenzione in discorso sia formulata in termini tali da non lasciare dubbio alcuno circa la configurabilità tanto dell'attinenza all'esercizio dell'impresa dei pagamenti de quibus, come del rispetto da parte del debitore degli afferenti termini d'uso, quali fatti impeditivi della pretesa revocatoria esercitabile nei loro confronti (). Con la conseguenza, dunque, che il curatore, a tal riguardo, potrà ancora limitarsi a provare che il pagamento è stato effettuato durante il periodo sospetto, mentre graverà sul fornitore convenuto in revocatoria l'onere: a) di dimostrare che il pagamento rappresenta il corrispettivo di beni e servizi funzionali all'esercizio dell'impresa; b) di individuare i termini d'uso applicabili alla vicenda contrattuale in oggetto; c) e, infine, di provare che questi termini sono stati in concreto rispettati (). In definitiva, una posizione, sul piano processuale-probatorio, decisamente deteriore rispetto a quella che abbiamo visto riservata alle banche nel quadro delle azioni promosse nei loro confronti ai fini della revoca delle rimesse su conto corrente.

5. Segue: c) le vendite immobiliari a giusto prezzo

Analoghe considerazioni, in ultima analisi, valgono anche per un altro soggetto che oggi viene a beneficiare dell'esenzione da revocatoria fallimentare, vale a dire l'acquirente a giusto prezzo di immobili destinati ad abitazione principale propria o di propri parenti e affini entro il terzo grado, di cui alla lett. c) del solito e novellato art. 67, III comma.

Scontato è, anzitutto, che sia su detto acquirente che debba gravare l'onere della prova relativamente a quel particolare vincolo di destinazione (). Ma non sembra affatto azzardato sostenere, ed è invero la tesi che va facendosi strada tra i commentatori (), che la figura della vendita a giusto prezzo, che il legislatore ha inteso sottrarre alla revocatoria, non ricorra automaticamente ogniqualvolta il valore dell'immobile alienato non superi di oltre un quarto il prezzo pattuito.

Tale riferimento si giustifica in relazione al nuovo dettato dell'art. 67, co. I, n. 1, dove il legislatore si è preoccupato di ancorare ad uno specifico parametro matematico la notevole sproporzione, di cui al previgente testo di legge, tra le prestazioni rispettivamente eseguite e ricevute dal fallito: sproporzione oggi ravvisabile soltanto in presenza di un divario di valore tra le due prestazioni superiore, per l’appunto, al quarto, al 25 %, naturalmente a danno del fallito.

Riesce così esplicitato, o almeno spero, il senso della precedente osservazione. Per potersi parlare di vendita a giusto prezzo, non basta che il prezzo convenuto sia pari ad almeno il 75 % del valore di mercato dell'immobile. Se così fosse, il legislatore avrebbe potuto benissimo evitare il riferimento all'ambiguo concetto di giusto prezzo, dicendo semplicemente che "fuori dei casi di cui all'art. 67, co. I, n. 1, le vendite di immobili destinati ad abitazione principale dell’acquirente non sono revocabili". Oppure, mutuando la formula dell’art. 108, co. III, l. fall., avrebbe potuto parlare di vendite "il cui prezzo non sia notevolmente inferiore a quello giusto". Ma la norma recita diversamente: e il dubbio, allora, che per aversi vendita a giusto prezzo non revocabile ai sensi del nuovo art. 67, co. III, lett. c), non sia sufficiente la mera mancanza dello squilibrio di valori che farebbe ricadere l'atto entro l'orbita applicativa del precedente comma I, n. 1, non mi sembra, ripeto, questo dubbio del tutto campato per aria ().

Assai prossima a quella appena analizzata è quell’ulteriore figura di esenzione dalla revocatoria fallimentare introdotta, dall'art. 10 del recente d.p.r. 20 giugno 2005, n. 22, a favore degli acquirenti a giusto prezzo di immobili ancora da costruire. Decisamente preferibile è però rinviare la disamina di questa fattispecie ad una distinta e più ampia riflessione che quel così sospirato testo normativo abbia direttamente ad oggetto, date le evidenti esigenze di integrazione e coordinamento con istituti e concetti ivi disciplinati ().

Resterebbero a questo punto da esaminare le ipotesi di esenzione che appaiono preordinate, nel disegno normativo, a favorire una soluzione concordata o, comunque, volontaria della crisi d'impresa. Alludo alle fattispecie regolate dalle lettere d), e) e g), del solito art. 67, III comma, dove a sfuggire ai fulmini della revocatoria sono, da un lato, gli atti, i pagamenti e le garanzie posti/e in essere in esecuzione di concordato preventivo, amministrazione controllata ed eventuali accordi o piani stragiudiziali di ristrutturazione e risanamento del debito (lett. d) ed e)), dall’altro lato, i pagamenti effettuati per servizi strumentali all'accesso alle procedure di amministrazione controllata e concordato preventivo (lett. g)).

Cogenti ragioni di tempo m’impongono, però, una ulteriore delimitazione del raggio d’indagine, che perciò, anche per le interessanti implicazioni sistematiche che ne possono essere ricavate, verrò a circoscrivere in corrispondenza delle sole esenzioni previste per gli atti connessi alle procedure concorsuali di amministrazione controllata e concordato preventivo.

Doveroso si rende, in proposito, un preliminare chiarimento circa l'àmbito applicativo di tali esenzioni. La legge parla testualmente di atti, pagamenti e garanzie posti in essere in esecuzione delle procedure suddette: il che indurrebbe a ritenere che si debba trattare di operazioni successive all'omologa, dal momento che soltanto dopo l'omologa è possibile discorrere in senso tecnico di esecuzione. Come tutti sappiamo, però, l'omologazione è prevista solamente nel concordato preventivo e non anche nell'amministrazione controllata. La norma non può, pertanto, essere intesa in senso rigorosamente letterale; e ragionevole è supporre che essa abbia a ricomprendere entro il proprio perimetro applicativo la generalità degli atti posti in essere nel corso o in raccordo ad una di quelle procedure ().

Ciò posto, sembra giusto osservare come le esenzioni disposte al riguardo appaiono sostanzialmente inutili per quanto concerne l'amministrazione controllata, non solo, e non tanto, perché questa, ormai, è una procedura a termine, destinata a scomparire in attuazione delle previsioni della legge delega, ma anche, e soprattutto, perché, della intangibilità, nel successivo, fallimento degli atti compiuti in pendenza di tale procedura, nessuno, invero, ha mai dubitato.

Non altrettanto, però, è a dirsi del concordato preventivo, dove la tesi, caldeggiata dalla prevalente e più autorevole dottrina, secondo cui la sorte, nel fallimento consecutivo, degli atti posti in essere dall'imprenditore ammesso al concordato andrebbe determinata esclusivamente sulla base dell'art. 167 l. fall. e del rispetto dei requisiti ivi stabiliti ha sempre incontrato, detta tesi, la resistenza e l'opposizione di larghi, se non maggioritari, settori della giurisprudenza, almeno di merito, viceversa propensa ad includere anche quegli atti entro il raggio della revocatoria fallimentare ().

L'intervento riformatore sul punto, che ha sancito la generale e indifferenziata irrevocabilità degli atti risalenti ad amministrazione controllata e concordato preventivo, può dirsi, quindi, provvidenziale o, quantomeno, opportuno, in quanto idoneo a rimuovere i dubbi e i contrasti che si agitavano al riguardo e, consequenzialmente, a neutralizzare le remore che ne potevano derivare quanto ad intrattenere rapporti commerciali con la parte ammessa al concordato, sotto la spada di Damocle di una revocatoria cui alquanto problematico, nella circostanza, sarebbe stato opporre l’esimente della inscentia decoctionis.

Come si è detto prima, queste novità non mancano di spiegare i loro effetti su un piano sistematico più generale. Ed invero, una volta decretata per tabulas l'estensione al concordato preventivo del regime di irrevocabilità che tradizionalmente contrassegnava gli atti posti in essere nel quadro dell'amministrazione controllata, non ha più senso alcuno, a mio avviso, la discriminazione correntemente istituita tra queste due procedure quanto al trattamento da riservarsi, nel corso del successivo fallimento, ai debiti insorti nel corso delle due procedure. Non ha più senso, cioè, che a godere del regime di debiti della massa, da soddisfarsi in prededuzione, siano soltanto i debiti contratti in pendenza dell'amministrazione controllata e non anche quelli dipendenti dal concordato preventivo ().

L’assunto discende dalla stretta interconnessione sussistente tra i due profili - irrevocabilità e prededucibilità - ora in questione, quale agevolmente desumibile dall’argomentazione che è posta comunemente alla radice dell’asserita irrevocabilità degli atti imputabili al debitore ammesso all'amministrazione controllata.

Tale aromentazione si snoda attraverso tre distinte e concatenate proposizioni: I) i crediti maturati nell'àmbito dell'amministrazione controllata hanno diritto al pagamento in prededuzione nel successivo fallimento; II) dunque anche il credito che dovesse sorgere in sede fallimentare a séguito della (esecuzione della) pronuncia di accoglimento di un’azione revocatoria promossa contro atti risalenti a quella procedura, sarebbe un credito da soddisfarsi in anteclasse; III) nessun danno, in definitiva, può ritenersi arrecato nella specie ai creditori, ovverosia l'azione revocatoria mancherebbe, nella circostanza, dell'indispensabile requisito dell'interesse ad agire ().

L'irrevocabilità, in sintesi, come corollario, come involgimento obbligato della prededucibilità. Se, cioè, quello che il terzo convenuto in revocatoria deve versare al fallimento a séguito della revoca ha poi diritto di vederselo restituito in prededuzione e, dunque, per intero, che motivi vi sono per chiedere quella revoca ? Questo è il ragionamento che solitamente si fa in tema di 'amministrazione controllata, sul presupposto che i debiti insorti nel corso della medesima beneficino della prededuzione. Ma se ciò risponde al vero, allora lo stesso deve valere anche per il concordato preventivo, non essendo pensabile che l’irrevocabilità, oggi legalmente sancita, degli atti compiuti nel contesto di questa procedura possa reggersi su un fondamento logico-sistematico differente da quello che sorregge l'irrevocabilità, contestualmente proclamata, degli atti posti in essere nell'àmbito dell'amministrazione controllata.

Un qualche breve cenno, per chiudere, sulla disposizione di diritto transitorio contenuta nell'art. 2, co. II, del d.l. n. 35/ 2005, a tenore della quale la nuova disciplina qui passata in rassegna sarebbe applicabile esclusivamente alle azioni revocatorie proposte nell'àmbito di procedure iniziate dopo l'entrata in vigore del decreto medesimo e,cioè, a far data dal 16 marzo 2005 in poi.

La scelta operata in tal senso dal legislatore ha avuto riscontri prevalentemente favorevoli da parte dei commentatori (). Così, in particolare, Panzani l’ha giudicata come perfettamente comprensibile ed opportuna, valendo essa ad evitare «inammissibili disparità di trattamento tra i destinatari della revoca, a seconda del dato estemporaneo rappresentato dalla data di radicamento del giudizio» ().

Nulla da dire, invero, a questo riguardo né a proposito degli aspetti di incostituzionalità che inficerebbero una disciplina che facesse, all’opposto, capo alla data d’instaurazione del giudizio revocatorio, così introducendo una discriminazione all’interno delle controparti di una medesima procedura in ragione del più o meno solerte esercizio dell’azione da parte dell’organo all’uopo legittimato (). Il punto è, però, che inammissibili disparità di trattamento sono da evitare, io credo, anche in relazione al dato, parimenti estrinseco ed estemporaneo, costituito dalla veste contingentemente assunta da quell'accertamento giurisdizionale dello stato di insolvenza cui immancabilmente si deve risalire per il computo del periodo sospetto.

Voglio dire, ad es., che mi parrebbe una clamorosa ingiustizia se dovesse soggiacere ai rigori della vecchia disciplina chi abbia intrattenuto rapporti commerciali con un soggetto dichiarato fallito, che so io, il 10 marzo 2005 e, viceversa, dovesse beneficiare del nuovo e più mite regime chi tali rapporti abbia intrattenuto con un soggetto dichiarato fallito il 20 marzo, ma all'esito, magari, del diniego di omologa di un concordato preventivo il cui decreto di ammissione risalga a due anni prima: con la conseguenza che, per effetto del meccanismo qui operante della retrodatazione del periodo sospetto, soggetti alla nuova e più temperata disciplina sarebbero atti posti in essere in momento anche congruamente anteriore a quelli che continuerebbero a sopportare le asprezze del previgente regime perché, appunto, ricollegabili ad un fallimento dichiarato prima del 16 marzo.

L'assurdo è, insomma, che possano beneficiare della nuova normativa atti cronologicamente anteriori a quelli tuttora sottoposti alla normativa precedente. E questo si avrebbe, appunto, se dovessimo fare riferimento esclusivo alla sentenza dichiarativa di fallimento. Sulla base di queste osservazioni sono pertanto indotto a ritenere che decisiva, ai fini dell'applicabilità o meno della normativa riformata, non sia, sempre e comunque, la data della pronuncia di apertura di quel fallimento nel cui àmbito la revocatoria sarebbe esercitata, bensì, più in generale, la data del provvedimento cui si debba volta a volta far capo per il calcolo del termine a ritroso di esercizio della revocatoria medesima. E, dunque, a) anche la data del decreto di ammissione al concordato preventivo o all'amministrazione controllata, nei casi di esito infausto di queste procedure e loro conversione in fallimento (oppure in liquidazione coatta amministrativa o amministrazione straordinaria delle garandi imprese) (); b) la data della sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza ex art. 8 d. lgs. n. 270/1999, tanto con riguardo ai casi in cui la sentenza preluda alla messa in amministrazione straordinaria della grande impresa insolvente come a quelli in cui si debba far luogo al fallimento, per insuccesso o mancanza dei presupposti dell'amministrazione straordinaria; c) nonché, se si vuole, la data del decreto ministeriale di ammissione all'amministrazione straordinaria c.d. speciale riservata alle imprese di più rilevanti dimensioni (c.d. procedura Marzano), anche per l’eventualità che la procedura, non riuscendo a centrare i suoi scopi, debba convertirsi in fallimento ().

La soluzione che si è ora proposta non mi sembra implichi una reale manipolazione del dato testuale. La legge, si badi bene, non parla di procedure fallimentari iniziate dopo l'entrata in vigore del decreto, bensì di procedure tout court. E in tutti i casi testé passati in rassegna, dove, ripeto, a fungere da dies a quo per il calcolo del periodo sospetto è un provvedimento diverso e precedente rispetto a quello che segna formalmente l'avvio della procedura in cui la revocatoria è esercitata (e così, per intenderci, la revocatoria è esercitata nel fallimento ma i termini decorrono dalla pregressa ammissione al concordato), in tutti questi casi, dicevo, abbiamo, in realtà, a che fare, mi si perdoni la scarsa tecnicità dell'espressione, con un'unica mega- o macroproceduraconcorsuale, alla quale possono dirsi appartenere entrambi i provvedimenti di cui appena si è detto. Le singole procedure che si susseguono l'una all'altra, cioè, non sono meramente giustapposte ma si saldano tra di loro senza cesure o soluzioni di continuità, sino a comporre un’entità processuale unitaria rispetto alla quale le singole procedure si lasciano apprezzare come parti rispetto al tutto.

È questo quello che correntemente insegna la teoria della consecuzione delle procedure per i tipici casi di successione del fallimento all'amministrazione controllata e/o al concordato preventivo. E lo stesso, identicamente, è a dirsi per le ipotesi di conversione dell’amministrazione straordinaria in fallimento nonché, a maggior ragione – mancando la formale dualità dei procedimenti -, per quelle in cui, accertata giudizialmente l’insolvenza della grande impresa commerciale, si arrivi direttamente al fallimento della medesima senza l’interludio (per difetto dei relativi presupposti ex art. 27 d. lgs. n. 270/1999) dell’amministrazione straordinaria.

Un discorso a parte vale per la liquidazione coatta amministrativa. Ai fini dell’applicabilità alla medesima delle nuove disposizioni sulla revocatoria, basterà che successiva alla data di entrata in vigore del decreto legge n. 35/2005 sia l’emissione del provvedimento amministrativo di messa in liquidazione, ancorché consequenziale ad una sentenza dichiarativa dello stato d’insolvenza, ex art. 195 l. fall., pronunciata in data anteriore al fatidico 16 marzo 2005 ().

Per quanto possa ritenersi che in questo caso il periodo sospetto debba essere computato a decorrere dal momento in cui è intervenuta tale declaratoria giudiziale (), resta comunque il fatto che è solamente a far data dalla pubblicazione del suddetto decreto dell’Autorità amministrativa che la procedura può reputarsi iniziata.

Massimo Montanari

Professore associato di Diritto fallimentare

presso l’Università degli Studi di Parma

"Il nuovo processo societario"

Ad un anno dalla sua entrata in vigore

CONVEGNO 23 MAGGIO 2005

La fase giudiziale e decisoria

Relazione tenuta dalla dott. Rosaria Savastano, Consigliere della Corte d'Appello di Bologna

L’istanza di fissazione dell’udienza collegiale segna il passaggio della causa di rito societario dalla fase della c.d. preparazione, che è di esclusiva pertinenza delle parti private, a quella più strettamente giurisdizionale, caratterizzata dalla presa di contatto delle parti con il giudice, che avviene attraverso una scansione di atti assai lineare: a) istanza di fissazione; b) formazione del fascicolo da parte del cancelliere; c) designazione del giudice relatore da parte del Presidente; d) redazione e deposito del decreto di fissazione dell’udienza collegiale; e) udienza collegiale; f) decisione.

Il primo atto giurisdizionale è rappresentato dal decreto di designazione del giudice relatore. Con questo atto, di esclusiva competenza del Presidente, si ha la designazione del giudice relatore che, come si vedrà, ha poteri particolarmente pregnanti e un ruolo centrale e assorbente nella preparazione della fase più strettamente giurisdizionale della causa. Anche rispetto all’atto in commento deve essere segnalato un difetto di coordinamento con quanto prevede il codice per l’ipotesi in cui il tribunale sia diviso in più sezioni al suo interno. In questo caso, infatti, l’art.168 bis c.p.c. prevede che il presidente del tribunale assegni la causa a una delle diverse sezioni sulla base dell’applicazione dei criteri tabellari e che, successivamente, il presidente della sezione provveda a designare quale fra i componenti del collegio è chiamato a svolgere funzioni di giudice istruttore. Benché la neonata figura del “giudice relatore” non sia assimilabile a quella del giudice istruttore prevista per il rito ordinario, non sembra possibile ritenere che, in caso di tribunale diviso in più sezioni, debba essere il presidente del tribunale a provvedere direttamente a designare il giudice relatore, scavalcando le attribuzioni del presidente di sezione. Sembra molto più ragionevole ritenere che, come in altri casi, ci si trovi in presenza di un difetto di coordinamento, che richiede di essere superato con un opportuno sforzo interpretativo.

Avvenuta la designazione del giudice relatore, questi dovrà provvedere alla redazione e deposito del decreto di fissazione dell’udienza entro cinquanta giorni dalla designazione. Si tratta evidentemente di un termine ordinatorio, come si desume dal fatto che lo stesso art.12 ne ammette la prorogabilità da parte del presidente per “comprovate ragioni” a norma dell’art.154 c.p.c. Il richiamo all’art.154 induce tuttavia a ritenere che l’istanza di proroga debba essere presentata dal giudice relatore prima della scadenza del termine dei cinquanta giorni, indicando le “ragioni”, che debbono essere comprovate, ossia supportate da idonei elementi probatori. Tali ragioni potranno consistere sia in situazioni endo che eteroprocessuali, ossia riguardare per esempio, nel primo caso, la particolare difficoltà e complessità del procedimento sottoposto all’esame del relatore e, nel secondo caso, condizioni di impedimento del giudice (per motivi personali) a portare a termine il proprio compito nel termine di legge ovvero situazioni derivanti dal considerevole carico di lavoro sia del giudice che del collegio, atteso che l’udienza dovrà essere fissata al più tardi entro trenta giorni dalla comunicazione del decreto.

A questo punto non appare superfluo chiedersi se, anziché prevedere questo complesso meccanismo per la proroga, destinato a essere attivato nella maggior parte dei casi, stante la notoria insufficienza delle strutture giudiziarie e attesa la particolare natura delle controversie sottoposte al nuovo rito, di regola assai complesse, non sarebbe stato preferibile prevedere un termine più adeguato, sì da evitare il ricorso alla proroga e consentire al giudice di emettere un provvedimento meditato e perciò suscettibile di essere confermato dal collegio.

Non si può escludere che, nelle more tra la designazione del giudice relatore e l’emissione del decreto di fissazione dell’udienza, sorga la necessità di provvedere alla sostituzione del giudice. La sostituzione avverrà certamente con provvedimento del presidente; a questo punto bisogna porsi il problema delle conseguenze di tale provvedimento sulla disciplina dei tempi. Due sono le possibili soluzioni: se si ritiene che il termine dei cinquanta giorni sia correlato al dato oggettivo del deposito del decreto, il presidente potrà far uso della facoltà concessagli dall’art.154 c.p.c. e prorogarlo per comprovate ragioni consistenti nella sostituzione del relatore; se si ritiene invece che esso sia correlato alla concreta possibilità per il relatore di preparare la causa, il nuovo magistrato designato avrà diritto ope legis al termine completo di cinquanta giorni, senza riduzioni e con tutte le possibili susseguenti proroghe ex art.154 c.p.c.

Alla scadenza del termine originario o di quello prorogato il giudice relatore dovrà emettere il decreto di fissazione dell’udienza, il cui contenuto sarà la risultante di una serie di accertamenti e adempimenti a lui assegnati dalla legge. Per comodità di esposizione, appare opportuno distinguere i diversi adempimenti in tre categorie fondamentali, che corrispondono alla diversa tipologia dei poteri esercitabili dal giudice: poteri istruttori, sostitutivi del collegio e preparatori della successiva udienza di discussione.

Con riferimento alla prima categoria, il giudice potrà innanzi tutto provvedere all’ammissione dei mezzi di prova disponibili d’ufficio. Ovviamente non di tutti i mezzi di prova disponibili d’ufficio, ma soltanto di quelli che non sono per legge riservati alla decisione collegiale. Così, avuto riguardo al momento in cui interviene la pronuncia del relatore, egli potrà disporre una consulenza tecnica d’ufficio, l’esibizione di documenti, l’ispezione giudiziale ovvero chiedere informazioni alla P.A.; ovviamente non potrà disporre il confronto tra testimoni né l’audizione di testi di riferimento né il giuramento o perché si tratta di provvedimenti di competenza esclusiva del collegio (si pensi al giuramento) ovvero perché si tratta di provvedimenti che intervengono in un momento successivo alla pronuncia del decreto di fissazione dell’udienza, allorquando il relatore ha tutt’al più il potere di assumere le prove. Il relatore può tuttavia disporre il giuramento suppletorio nello specialissimo caso considerato dall’art.13, comma 2, ovvero nell’ipotesi di ficta confessio, quando sia necessario integrare la prova dei fatti costitutivi della domanda dell’attore. Nell’ammettere i mezzi di prova disponibili d’ufficio, il giudice relatore deve concedere alle parti un termine per indicare le controprove: la norma non dà alcuna indicazione in tal senso; tuttavia, per superare i dubbi di illegittimità costituzionale cui essa si esporrebbe ove fosse applicata nella sua formulazione letterale, appare quanto mai opportuna la sua integrazione attraverso il richiamo all’art.184, terzo comma, c.p.c.

Sempre con riferimento ai poteri istruttori, il giudice potrà ammettere i mezzi di prova richiesti dalle parti ovvero respingere le istanza di ammissione con “succinta esposizione delle ragioni di inammissibilità o irrilevanza” delle stesse. Dalla lettura della disposizione viene spontanea la considerazione che l’obbligo della motivazione sia indispensabile solo per il caso di ritenuta inammissibilità o irrilevanza dei mezzi istruttori. Potrebbe dubitarsi della correttezza di una siffatta interpretazione nel caso in cui la prova dedotta da una parte venga ammessa nonostante l’opposizione della controparte. Tuttavia, mai le parti potrebbero dolersi della mancata motivazione del giudice, che non incorre in una censura di non liquet, tenuto conto della modificabilità del provvedimento da parte del collegio. Ciò nonostante, esperienza e buon senso inducono a ritenere che sia più opportuno che il giudice dia indicazione delle ragioni per le quali si sia indotto, in caso di controversia sul punto, a ritenere ammissibile e rilevante una prova proposta. Nonostante qualche opinione contraria, si ritiene generalmente che, quanto ai provvedimenti istruttori, il decreto in questione non abbia i caratteri di esecutività immediata, in quanto dalla struttura del processo e dal combinato disposto degli artt.12 e 16 si desume che l’ammissione definitiva dei mezzi istruttori è di competenza del collegio che, solo con l’ordinanza di conferma del decreto, conferisce a quest’ultimo la sua esecutività e stabilità definitiva oppure lo sostituisce.

.Rientrano nella seconda categoria (esercizio di poteri sostitutivi) una serie di interventi, tra cui quello fondamentale dell’indicazione delle questioni di rito e di merito rilevabili d’ufficio. A questo proposito di deve tener presente che, ai fini della determinazione delle questioni rilevabili d’ufficio, non può che farsi riferimento agli approdi dottrinali e giurisprudenziali che hanno interessato l’art.183, terzo comma, c.p.c. e che inducono a ritenere che l’ambito di dette questioni coincida con l’intero ambito dei poteri decisori ufficiosi. Nel processo societario il decreto di fissazione dell’udienza costituisce anche il limite ultimo per l’emersione di questioni di rito e di merito rilevabili d’ufficio, che il giudice ritenga bisognose di trattazione e che le parti potranno affrontare sia nella memoria conclusionale sia nel corso dell’udienza di discussione. La problematica investe anche l’esatta individuazione delle conseguenze processuali derivanti dall’ipotesi in cui il giudice rilevi d’ufficio in sentenza un fatto impeditivo, modificativo o costitutivo, senza aver previamente provocato a riguardo il contraddittorio. Da tale atipica situazione-che viene qualificata come terza via di decisione-alcuni autori hanno argomentato la nullità della sentenza, censurabile nei successivi gradi di impugnazione (v. il nuovo orientamento giurisprudenziale inaugurato da Cass.21 novembre 2001, n.14637).

.Nella stessa categoria possono farsi rientrare anche le seguenti ulteriori possibilità di intervento: 1) fissazione di un termine perentorio non superiore a sessanta giorni per la rinnovazione della notificazione dell’atto di citazione, ove ne rilevi la nullità e sempre che il convenuto non abbia sanato detta nullità con la sua costituzione, e conseguentemente per la riapertura della fase preparatoria; nulla è previsto per disciplinare il caso della nullità dell’atto di citazione per vizi attinenti alla vocatio in ius o alla editio actionis. L’art.2 del decreto che regola il contenuto dell’atto di citazione non specifica se e quali cause di nullità si possano verificare laddove l’atto di parte non corrisponda al modello legale. Una prima ipotesi interpretativa potrebbe essere quella di ritenere autosufficiente la disciplina del decreto, con la conseguenza che non si verificherebbe mai la nullità dell’atto di citazione o, quanto meno, che questa non darebbe mai luogo agli effetti tipici di cui all’art.164 c.p.c. All’opposto si potrebbe invece considerare la norma di cui all’art.164 c.p.c. espressione di un principio generale, da adattare al processo speciale ove compatibile. Con riguardo specifico ai vizi relativi alla vocatio in ius, si deve subito osservare che, nella nuova disciplina, gli unici vizi comportanti nullità ai sensi dell’art.164 c.p.c. sono quelli riguardanti l’indicazione del giudice e quella delle parti; ove si ravvisi un siffatto vizio, occorre verificare se il convenuto si sia o meno costituito: nel primo caso la costituzione comporta la sanatoria della nullità con effetto ex tunc; ove sia mancata la costituzione del convenuto, occorre verificare se il giudice relatore sia tenuto a disporre la rinnovazione della citazione ai sensi dell’art.164 c.p.c. ovvero se egli possa far ricorso al disposto dell’art.13, ultimo comma, del decreto legislativo. Alcuni autori hanno ritenuto sufficiente l’applicazione di tale ultima norma, che consente al giudice di rimettere in termini il convenuto in modo che il suo diritto di difesa non venga pregiudicato, applicando, se del caso, la disposizione di cui all’art.164, secondo comma, c.p.c., nel senso che la rimessione in termini si realizza con l’ordine di rinnovazione della citazione. Più controverso e di difficile soluzione è il problema attinente alla presenza di vizi relativi alla editio actionis, stante anche la difficoltà di importare la disciplina di cui all’art.164, quinto comma, c.p.c. nel nuovo modello processuale. Supponiamo che il convenuto si sia costituito: il più delle volte capiterà che l’integrazione della citazione avvenga spontaneamente a opera dell’attore con la notificazione e il deposito della memoria di replica di cui all’art.6, con la conseguenza che il vizio potrebbe risultare rimosso con detta memoria, che così verrebbe ad assolvere, nella sostanza, allo stesso scopo cui tende l’integrazione della citazione disposta dal giudice nel rito ordinario; ove ciò non accada sarebbe difficile ipotizzare un ordine di integrazione da parte del giudice in un momento in cui preclusioni e decadenze si sono già verificate; in tal caso, secondo parte della dottrina, ove il convenuto si limiti a eccepire la nullità della citazione, il tribunale, ravvisando tale nullità, dovrebbe pronunciarsi solo in rito; ove invece il convenuto opti per una decisione nel merito, il tribunale, solo su sua sollecitazione, potrebbe disporre i provvedimenti funzionali all’esercizio del diritto di difesa, applicando l’ultimo comma dell’art.13 e ferme restando le preclusioni già verificatesi. Nel caso di processo contumaciale, in presenza di un vizio relativo alla editio actionis, non rimosso a causa della scelta dell’attore di chiedere immediatamente il decreto di fissazione dell’udienza, il giudice dovrebbe decidere la controversia nel merito, valorizzando la scelta di autoresponsabilità dell’attore: poiché il giudice deve valutare la contumacia alla luce della concludenza della domanda, la presenza di un vizio che attiene proprio a essa dovrebbe comportare il rigetto della pretesa nel merito.

.Ritornando all’esame dei provvedimenti di natura sostitutiva che il giudice relatore può emettere, occorre menzionare quello relativo alla necessità di integrare il contraddittorio ai sensi dell’art.102 ovvero all’opportunità della chiamata in causa di terzi ai sensi dell’art.107 c.p.c. In tal caso il giudice dovrà disporre la notificazione al terzo, entro un termine non inferiore a trenta giorni, di tutti gli scritti difensivi che le parti si sono già scambiati nella fase preparatoria. Il terzo può costituirsi, depositando nel termine stabilito dal giudice (fra i quaranta e i sessanta giorni) una memoria notificata alle altre parti, che possono replicare nei successivi trenta giorni. L’udienza deve essere fissata nei successivi trenta giorni. La norma pone numerosi problemi, la cui soluzione impone l’adozione di scelte anche border line, pur di dare razionalità al sistema. Innanzi tutto la norma non indica il soggetto tenuto alla notificazione degli atti né le conseguenze che possano derivare dalla mancata o ritardata notifica. Mancano le condizioni per applicare la previsione del rito laburistico, secondo cui le notificazioni debbono essere curate dall’ufficio, atteso che il quel procedimento la disposizione è correlata ai benefici sui costi del processo voluti in funzione di agevolare la posizione del lavoratore, sicché si deve ritenere che le notificazioni siano a carico della parte; si potrebbe allora pensare che ciascuna parte sia onerata del compito di provvedere alla notificazione dei propri scritti; tale soluzione tuttavia porterebbe a un frazionamento dell’ordine di integrazione con il rischio di un adempimento solo parziale. Sembra preferibile ritenere che la notificazione debba essere effettuata dalla parte interessata a coltivare il giudizio e a evitare le conseguenze previste dalla legge per il caso di inottemperanza dell’obbligo dell’integrazione del contraddittorio (si ricorda che, in caso di mancata integrazione del contraddittorio per il litisconsorzio necessario, l’art.307, terzo comma, c.p.c. prevede l’estinzione del giudizio mentre, per l’ipotesi della chiamata in causa per comunanza, l’art.270 c.p.c. stabilisce la cancellazione dal ruolo).

Se vogliono contraddire nel processo i terzi debbono notificare una memoria di costituzione a tutte le parti, comprese quelle contumaci, e poi depositarla in cancelleria nel termine stabilito dal giudice. Tale metodo che inverte la scansione degli adempimenti di regola previsti nel codice di rito, dove il giudice fissa un termine per la notificazione e non per il deposito, rende più difficoltosa la posizione dei terzi, che sono costretti a notificare la loro memoria in anticipo rispetto al termine stabilito dal giudice. Poiché intervengono in un momento in cui è stato già definitivamente fissato il thema decidendum e si sono già verificate le preclusioni istruttorie, i terzi nella memoria di costituzione devono a pena di decadenza proporre le eventuali domande riconvenzionali, le eccezioni di merito e di rito in senso stretto, le istanze istruttorie e produrre i documenti di cui intendono avvalersi. Le parti originarie possono depositare una memoria di replica che avrà, a seconda delle diverse posizioni processuali, il contenuto previsto dall’art.6 ovvero dall’art.7 del decreto legislativo. Alla notifica della memoria di replica segue l’udienza di discussione. Tale sistema impedisce al giudice relatore, che ha già redatto il decreto di fissazione dell’udienza, di articolare un provvedimento che tenga conto di tutte le questioni che si agitano nel processo, potendo assumere le sue determinazioni soltanto con riferimento al processo che si è svolto fra le parti originarie. La posizione dei litisconsorti e dei terzi chiamati è ulteriormente vulnerata dal fatto che essi, stando alla lettera della disposizione, non hanno la garanzia precostituita di poter controreplicare alle memorie depositate dalle parti originarie, in quanto tale facoltà è rimessa alla discrezionalità del presidente del collegio. Ecco perché mi sembra preferibile la tesi di coloro che sostengono, in ossequio al principio della parità delle armi, l’obbligatorietà della concessione del termine in presenza di apposita richiesta del terzo.

.Nell’ambito del decreto di fissazione dell’udienza sono infine enucleabili quei provvedimenti che sono finalizzati alla preparazione dell’udienza di discussione; tra questi rientrano: 1) l’invito alle parti, ove ritenuto opportuno, a comparire personalmente all’udienza per essere interrogati liberamente sui fatti di causa o per l’esperimento del tentativo di conciliazione; in tale categoria rientra anche il potere del giudice di invitare le parti a prendere specifica posizione all’udienza sulle proposte di conciliazione avanzate da una di esse nell’istanza di fissazione dell’udienza ovvero nella nota di precisazione delle conclusioni (si ricorda che il rifiuto ingiustificato di aderire a una ragionevole proposta transattiva avanzata da una delle parti può essere utilizzato dal tribunale per porre le spese di lite in tutto o in parte a carico della parte formalmente vittoriosa); 2) l’invito alle parti a depositare, almeno cinque giorni prima dell’udienza, memorie conclusionali, anche indicando le questioni bisognose di trattazione in sede di udienza collegiale (come, per esempio, le questioni pregiudiziali di rito e preliminari di merito); 3) assegnazione di un termine, compreso tra i trenta e i sessanta giorni, per la regolarizzazione di cui all’art.182 c.p.c. con fissazione dell’udienza entro i successivi trenta giorni. Il tenore della norma lascia supporre che sia possibile realizzare la sanatoria degli atti compiuti durante la fase preparatoria dalla parte non correttamente rappresentata, assistita o autorizzata, salvo che si ritenga che la norma debba essere interpretata restrittivamente, ossia come riferita alla sola esigenza di regolarizzazione di atti e documenti.

Trattazione separata meritano i problemi attinenti al potere del giudice relatore di dichiarare l’interruzione o l’estinzione del processo ovvero la sua sospensione.

.All’interruzione provvede il giudice relatore con ordinanza non impugnabile qualora l’evento interruttivo si sia verificato durante la fase degli atti preparatori. Se ci si dovesse attenere alla formulazione del quarto comma dell’art.12, si dovrebbe escludere che prima della pronuncia del decreto di fissazione dell’udienza il giudice possa provvedere alla pronuncia dell’interruzione. Una siffatta conclusione si rileverebbe senz’altro in contrasto con il principio di economia processuale; ecco perché alcuni autori si sono indotti a sostenere che, qualora l’evento interruttivo si verifichi nella fase degli atti preparatori e sia stato ritualmente notificato alle altre parti, insorga l’onere per ciascuna parte di sollecitare la pronuncia di interruzione da parte del giudice o avanzando istanza individuale di fissazione dell’udienza ovvero invitando la controparte ad avanzare istanza congiunta ai sensi dell’art.11, interpretando estensivamente il riferimento ivi presente alle “questioni relative all’integrità del contraddittorio”. Alcuni autori sostengono che quando l’evento interruttivo sia portato a conoscenza del giudice mediante istanza individuale si apra un mini-procedimento, così articolato: la parte interessata con apposita istanza chiede al presidente del tribunale la designazione del giudice, il quale, previa comparizione delle parti, potrà dichiarare l’interruzione del processo con ordinanza non impugnabile.

Cosa accade nell’ipotesi in cui l’onere di notificazione dell’evento interruttivo non sia stato adempiuto nel termine perentorio stabilito dal legislatore? Secondo alcuni autori l’interruzione non potrebbe in tal caso essere dichiarata e il processo dovrebbe proseguire secondo il suo iter normale anche nei confronti della parte che ha subito l’evento interruttivo. Tuttavia altri autori, facendosi carico del fatto che l’evento interruttivo a carico di una parte potrebbe far venir meno l’interesse dell’altra alla prosecuzione del processo (si pensi alla dichiarazione di fallimento), sostengono la tesi secondo cui la parte interessata a non proseguire il processo potrebbe non eccepire la violazione del termine perentorio così da consentire al giudice di pronunciare l’interruzione.

Se invece l’evento interruttivo è tale da determinare automaticamente l’interruzione ai sensi della relativa disciplina codicistica (ad es. per morte o impedimento del difensore), non sussiste alcun onere di notificazione o di dichiarazione e l’interruzione, una volta dichiarata dal giudice, produce effetti dal momento in cui l’evento si è verificato.

.Il quinto comma della norma in esame, con previsione di carattere generale, stabilisce che quando l’eccezione di estinzione proposta dalla parte appaia fondata oppure nelle ipotesi di tardiva notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza o di mancata costituzione nei termini dell’attore ed eccezione di estinzione da parte del convenuto il giudice relatore, previa instaurazione del contraddittorio tra le parti, pronuncia l’estinzione del processo con ordinanza reclamabile davanti al collegio entro dieci giorni dalla sua comunicazione.

A questo punto per meglio comprendere la portata dell’istituto, appare in primo luogo opportuno enucleare i casi più significativi di estinzione. Una delle ipotesi di estinzione è quella disciplinata dall’art.8, quarto comma, che ricollega l’estinzione alla mancata notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza entro venti giorni decorrenti da determinati dies a quo. Se comunque l’istanza di fissazione dell’udienza venga notificata sia pure in ritardo, il giudice sarà investito del processo e potrà, previa instaurazione del contraddittorio, pronunciare l’estinzione. Può tuttavia anche verificarsi il caso che nessuna delle parti notifichi istanza di fissazione dell’udienza nel termine stabilito. In tale ipotesi il giudice non sarà investito del processo e questo verrà a trovarsi in una situazione di stallo, fino a quando una delle parti assuma l’iniziativa di notificare istanza di fissazione dell’udienza. Nel tentativo di ovviare alla descritta situazione, alcuni autori hanno sostenuto la possibilità che la parte interessata alla dichiarazione di estinzione presenti istanza al presidente del tribunale onde ottenere la nomina di un giudice, che, instaurato il contraddittorio, provveda alla dichiarazione di estinzione.

Altra causa tipica di estinzione è quella prevista dall’art.13, comma 1, per il caso di mancata costituzione dell’attore. In tale ipotesi, il convenuto, ritualmente costituitosi, può eccepire l’estinzione nella comparsa di risposta e chiedere immediatamente la fissazione dell’udienza: si noti che l’udienza chiesta dal convenuto non é quella di cui all’art.16, ma quella di cui all’art.12, quinto comma.

Ipotesi non disciplinata dal legislatore è quella della sospensione del processo. Al riguardo è opportuno segnalare che, mentre nulla osta a che la sospensione sia disposta dal giudice relatore nel caso contemplato dall’art.296 c.p.c., la sospensione necessaria di cui all’art.295 c.p.c. dovrà essere necessariamente disposta dal collegio, dato il carattere decisorio del provvedimento, che è impugnabile con regolamento di competenza ai sensi dell’art.42 c.p.c.

.Conclusa la fase preparatoria e fissata l’udienza di discussione della causa da parte del giudice relatore, si apre la fase di trattazione e di decisione che, secondo le intenzioni del legislatore, dovrebbe tendenzialmente esaurirsi all’interno dell’unica udienza di discussione. Questa è stata definita nella relazione finale della Commissione Vaccarella come “il cuore del processo e la sede di un effettivo contraddittorio tra le parti e tra esse e il giudice”. In realtà, al di là di facili slogans, tanto il legislatore delegato che i redattori della relazione finale dei lavori della Commissione Vaccarella sono pienamente consapevoli del fatto che solo in pochi casi la decisione verrà emessa all’esito dell’unica udienza di discussione e, precisamente, nella sola ipotesi in cui il collegio confermi le determinazioni del giudice relatore e non vi siano prove da assumere o vi siano soltanto prove precostituite. E’ facile prevedere, piuttosto, che anche la fase della trattazione-istruzione è destinata, ragionevolmente, ad avere articolazioni diverse a seconda del comportamento delle parti, delle decisioni assunte nel decreto di fissazione dell’udienza, della complessità della controversia, della natura delle prove da assumere.

.La diserzione bilaterale dall’udienza. Dalla maggior parte dei commentatori è stata accolta con favore la reintroduzione della cancellazione della causa dal ruolo come sanzione per l’assenza di entrambe le parti all’udienza di discussione; tale sanzione deve ritenersi applicabile anche nelle ipotesi in cui l’udienza di discussione si articoli in più udienze successive, finalizzate al compimento delle attività processuali della trattazione e dell’istruzione della causa.

.La comparizione personale delle parti. Ove il giudice relatore abbia invitato le parti a comparire personalmente all’udienza per essere interrogate liberamente e per il tentativo di conciliazione, il giudice raccoglierà a verbale le posizioni assunte dalle parti, “eventualmente proponendo soluzioni di equa composizione della controversia”. Di queste posizioni il giudice terrà conto nella distribuzione delle spese di lite, che potranno in tutto o in parte essere poste a carico della parte formalmente vittoriosa che non sia comparsa o abbia rifiutato ragionevoli proposte conciliative. Se la conciliazione riesce, il relativo verbale costituirà titolo esecutivo  sia per gli obblighi di fare o di non fare che per quelli di consegna. La precisazione della legge sul punto è quanto mai opportuna, ponendo fine all’annosa questione sulla idoneità del “verbale di conciliazione” per gli effetti di cui all’art.612 c.p.c. L’onere di comparizione personale delle parti nasce soltanto ove il giudice relatore l’abbia disposta, ritenendola opportuna, nel decreto di fissazione dell’udienza. A questa regola si fa eccezione nell’ipotesi in cui una delle parti, nell’istanza di fissazione dell’udienza ovvero nella nota di precisazione delle conclusioni, abbia formulato una proposta transattiva: in tal caso il giudice relatore deve disporre la comparizione personale delle parti perché prendano specifica posizione sulla stessa; nell’un caso come nell’altro è sempre il giudice relatore a dover disporre la comparizione personale delle parti per sottoporle all’interrogatorio libero e al tentativo di conciliazione. Nulla vieta, tuttavia, che sia il collegio a ravvisare l’opportunità della comparizione personale delle parti e a disporla autonomamente, rinviando la discussione ad altra udienza.

Efficacia delle risposte rese in sede di udienza collegiale: il fatto che l’interrogatorio libero intervenga quando già si sono verificate le preclusioni per le attività di allegazione e istruttorie impone di restringere la funzione chiarificatrice delle risposte date in sede di interrogatorio libero a quei soli fatti allegati durante la fase preparatoria e posti dall’attore o dal convenuto a fondamento delle rispettive domande ed eccezioni. Nel caso in cui la parte si limitasse a negare fatti affermati dall’avversario e già controversi, l’ambito dei fatti bisognosi di prova rimarrebbe inalterato; ben diverso risultato si avrebbe nell’ipotesi in cui la parte rendesse vere e proprie declarationes contra se, capovolgendo la posizione assunta nel corso della fase preparatoria; in tal caso, ci troveremmo in presenza di una ammissione espressa che renderebbe pacifico il fatto di causa e perciò non più bisognoso di prova. Qualora si dovesse ritenere ancora esercitabile in fase di udienza di discussione la contestazione dei fatti ex adverso affermati, in precedenza ammessi o non contestati, l’ambito dei fatti bisognosi di prova verrebbe allargato; ciò dovrebbe legittimare la parte che detti fatti ha allegato di essere rimessa in termini ai sensi dell’art.184 bis c.p.c. ai fini dell’introduzione dei relativi mezzi di prova e della produzione dei relativi documenti.

La discussione della causa e la conferma o revoca del decreto di fissazione dell’udienza: nel caso in cui la lite non sia conciliata, i procuratori delle parti procedono alla discussione della causa. Questa fase vede il ruolo centrale nella persona del presidente del collegio, il quale, come di regola, ha la funzione di direzione della discussione e può autorizzare le parti a formulare “brevi repliche”. E’ evidente che in questa fase la forma prescelta dal legislatore è quella orale; non sembra che possano essere autorizzate ulteriori memorie scritte; la fase in esame può avere solo contenuti illustrativi e argomentativi di quanto già dedotto e non può che essere limitata al thema decidendum già ampiamente delineato. Poiché all’esito della discussione il tribunale dovrà ritirarsi in camera di consiglio, dovendo optare per la decisione nel merito oppure per la prosecuzione della fase istruttoria, è evidente che la discussione dovrà avere i caratteri della completezza.

Terminata la fase della discussione, che potrebbe protrarsi in più udienze, la vicenda processuale passa all’esame del collegio e potrà trovare due diversi sbocchi tipici previsti dal legislatore: 1) il collegio conferma, revoca o modifica in tutto o in parte il decreto del giudice relatore e dispone per la successiva fase istruttoria con ordinanza. In tal caso l’attività istruttoria può essere delegata al giudice relatore o può essere svolta dallo stesso collegio. Con la stessa ordinanza il collegio indica la data per la nuova udienza di discussione, che dovrà essere tenuta nei trenta giorni successivi al completamento della fase istruttoria. E’ opportuno segnalare che l’indicazione della data della nuova udienza può apparire problematica se relazionata ad adempimenti istruttori complessi o se si tratta di consulenza tecnica. Vi è da chiedersi se la delega al relatore possa ritenersi comprensiva di quegli adempimenti che siano diretta conseguenza dell’attività istruttoria compiuta (per es: confronto tra testimoni ovvero assunzione di una testimonianza de relato). Terminata la fase istruttoria, la causa ritorna nuovamente al collegio, ma non è detto se le parti possano formulare prima della decisione nuove osservazioni e conclusioni orali alla luce del materiale probatorio acquisito. L’esigenza di preservare il principio del contraddittorio induce, anche nel silenzio della legge, ad ammettere tale facoltà.

2) il collegio ritiene la causa matura per la decisione ai sensi dell’art.187, secondo e terzo comma, c.p.c.

1)       Il modello di sentenza che viene adottato in via generale è quello di cui all’art.281 sexies c.p.c., c.d. sentenza contestuale. Viene dunque generalizzata all’interno del nuovo rito speciale la possibilità della sentenza letta in udienza, che l’art.281 sexies c.p.c. consente invece, per quel che riguarda il rito ordinario, nelle sole ipotesi di decisione a seguito di trattazione orale davanti al tribunale in composizione monocratica. La scelta del legislatore delegato risponde all’esigenza di consentire l’immediata decisione della controversia e di eliminare il “collo di bottiglia” oggi rappresentato dalla stesura della sentenza. E’ lecito nutrire qualche dubbio sulla convinzione che la sentenza stesa in calce al verbale possa essere l’”esito normale effettivo, e non già solo auspicato, perché il meccanismo costituito dal decreto di fissazione dell’udienza è tale da garantire che effettivamente il giudice sia in grado di decidere immediatamente la causa con provvedimento succintamente motivato steso in calce al verbale” (così la Relazione finale alla schema di legge delega per la riforma del c.p.c. elaborato dalla Commissione Vaccarella). Per quanta fiducia si possa riporre sull’effettivo funzionamento del meccanismo del decreto di fissazione dell’udienza, non si possono ignorare tutte le ipotesi nelle quali in concreto l’iter processuale delineato dal legislatore è destinato a perdere la sua linearità. Del resto lo stesso legislatore delegato non sembra riporre particolare affidamento sulla possibilità che la pronuncia della sentenza stesa in calce al verbale sia l’esito normale dell’udienza di discussione se, opportunamente, ipotizza che lo stesso collegio possa adottare una diversa soluzione. Si passa quindi all’ipotesi che segue.

2)       In via eccezionale (complessità della controversia, ovvero nella maggior parte delle controversie in materia societaria, finanziaria e bancaria) il Tribunale decide con sentenza che deve essere depositata entro i trenta giorni successivi alla discussione orale. La sentenza può essere redatta in forma abbreviata, mediante rinvio agli elementi di fatto riportati in uno o più atti di causa e la concisa esposizione delle ragioni di diritto anche mediante riferimento a precedenti conformi. Discostandosi dal modello originario, il legislatore ha demolito il principio dell’autosufficienza della sentenza, formulando un modulo relazionale ulteriore rispetto a quello fissato dal combinato disposto degli artt.132 c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c.; resta però fermo il principio della completezza della motivazione nel senso che il giudice deve comunque esplicitare l’iter logico attraverso il quale è pervenuto alla decisione, pena la mancata osservanza del rispetto del principio affermato nell’art.111 Cost. Quanto al riferimento a precedenti giurisprudenziali conformi si impongono ulteriori precisazioni. Interpretata alla lettera, la disposizione potrebbe essere intesa nel senso che il giudice, nel motivare la sentenza in punto di diritto, possa anche riferirsi a un qualsiasi precedente conforme, del suo come di altri uffici, anche se isolato o comunque minoritario. Ma così evidentemente non è, perché proprio la condivisione di interpretazioni giurisprudenziali minoritarie o addirittura isolate dovrebbe imporre una motivazione più articolata e approfondita. Anche tenendo conto della ratio sottesa alla previsione in esame, sembra logico limitare l’utilizzabilità dei precedenti conformi alle sole ipotesi nelle quali si tratti di interpretazioni assolutamente pacifiche almeno all’interno dell’ufficio giudiziario nel quale opera il giudice che pronuncia la sentenza (anche se ancora non suggellate da interventi della Corte di Cassazione).

A questo punto si impone un’ultima considerazione. Il modello processuale societario tende a disincentivare le decisioni parziali; tale principio si desume indirettamente dal secondo comma dell’art.11, nel quale è previsto che il Tribunale possa provvedere con ordinanza quando (sollecitato dalle parti congiuntamente attraverso l’istanza di fissazione dell’udienza), non definendo il giudizio, sia chiamato a decidere su questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito ovvero relative all’integrità del contraddittorio, alla partecipazione di terzi in giudizio o all’ammissibilità delle prove. Al di fuori delle predette ipotesi e, segnatamente, nell’ipotesi di istanza individuale di fissazione dell’udienza, nulla osta a che ritorni a trovare applicazione la disciplina codicistica e, in particolare, l’art.279, secondo comma, n.4, c.p.c. Si può dunque ammettere che il collegio, chiamato a pronunciarsi su una questione pregiudiziale di rito o preliminare di merito sulla base dell’istanza individuale di fissazione dell’udienza e del conseguente decreto del giudice relatore, debba pronunciare sentenza non definitiva, ove decida sulla questione senza definire il giudizio, impartendo con ordinanza distinti provvedimenti per l’ulteriore istruzione della causa (o davanti a sé o davanti al giudice relatore). Quindi, se è vero che il sistema é disincentivante per la definizione delle questioni preliminari o pregiudiziali con sentenze parziali, per altro canto non impedisce che la decisione possa svilupparsi attraverso passaggi di merito parziali e successivi.

Il procedimento sommario di cognizione

.Considerazioni preliminari circa l’ispirazione di fondo del nuovo istituto.

Nella relazione governativa al decreto delegato i passi dedicati al procedimento sommario focalizzano i seguenti aspetti: a) la sua ispirazione all’istituto del referé disciplinato in Francia; b) la limitazione oggettiva alle controversie che abbiano per oggetto il pagamento di una somma di danaro o la consegna di una cosa mobile determinata; c) l’impossibilità di praticare la via sommaria ove la lite implichi l’accertamento di responsabilità di organi societari; d) la semplificazione estrema delle forme processuali; e) la previsione che l’impugnazione del suo risultato decisorio prenda le forme dell’appello. 

Il cuore giustificativo di una simile progettualità di disciplina è evidente. Il processo ordinario di cognizione tende a un esito decisorio involgente una dichiarazione di quel diritto che si consolida tra le parti, i loro eredi e aventi causa in modo intangibile, anche ai fini della risoluzione di controversie differenti rispetto a quella che ha indotto la necessità dell’accertamento. Tuttavia, nel raggiungere tale finalità, il processo ordinario occupa una durata di tempo non indifferente. Ebbene, perché non mettere a disposizione dell’attore una via alternativa più breve, che conduca anch’essa a un risultato decisorio idoneo ad aprire la strada dell’esecuzione forzata, benché privo dell’efficacia tipica del giudicato? In sostanza, se l’attore pretende un accertamento pieno dei fatti e una dichiarazione onnivalente del diritto, allora deve accettare e scontare la necessità di un lungo procedere; se invece si accontenta di un procedimento di cognizione che gli consenta di accedere all’esecuzione forzata, può fruire di una via più rapida.

.Presupposti per l’emanazione dell’ordinanza di condanna.

La norma distingue nettamente la posizione difensiva dell’attore da quella del convenuto: affinché la condanna possa essere pronunciata occorre, da una parte, che i fatti costitutivi della domanda siano ritenuti sussistenti e, dall’altro, che la contestazione della controparte appaia manifestamente infondata. Non si può non rilevare che, mentre per l’attore si compie un rigoroso riferimento ai fatti costitutivi della sua pretesa, per il convenuto si adotta un’espressione ipoteticamente fuorviante. Per ricondurre la fattispecie nell’alveo della ragionevolezza, il termine “contestazione” deve essere inteso in senso più generale e generico, tale da poter ricomprendere ogni difesa che possa comportare il rigetto della domanda; in tale ottica nel termine contestazione devono essere ricomprese tutte le eccezioni in senso stretto ossia l’allegazione di fatti impeditivi, estintivi o modificativi degli effetti derivanti dai fatti costitutivi. E se ciò è vero, si deve ritenere che un atteggiamento difensivo del convenuto risolventesi nel mero silenzio sui fatti affermati dall’attore ovvero in una loro negazione del tutto generica sia tale da consentire al giudice di ritenere quei fatti veri, indipendentemente da una loro prova effettiva.

.Concetto di manifesta infondatezza. Una breve ricognizione delle principali norme processuali in cui figura l’aggettivo “manifesto” o l’avverbio “manifestamente” induce a ritenere che la condanna sommaria possa essere pronunciata soltanto nei casi in cui il giudice accerti che i fatti costitutivi della domanda siano realmente accaduti e che le difese del convenuto siano connotate da una infondatezza che, palesandosi subito, non richieda lo svolgimento di un giudizio ordinario; ciò accade nelle ipotesi in cui tali difese possano essere vagliate nella loro inconsistenza allo stato degli atti e non necessitino, di conseguenza, dell’assunzione di prove costituende. Se tale interpretazione è esatta, si deve concludere che gli spazi di applicazione dell’art.19 si riducono drasticamente, essendo sufficiente che il convenuto adduca qualsiasi eccezione e che egli chieda di dimostrarla con un mezzo di prova per rendere la fondatezza della contestazione quanto meno dubbia o possibile e necessario il ricorso al giudizio ordinario.

.Tesi della mera documentalità del processo sommario. Ove si ammetta che l’attore possa fornire la dimostrazione dei fatti costitutivi mediante prove costituende, dovrebbe ammettersi una pari possibilità per il convenuto, ciò in palese violazione della norma che impone di considerare le sue eccezioni soltanto in via prognostica nella loro apparente infondatezza. Rimane dunque preferibile la tesi della mera documentalità del processo sommario, sia pure con l’accortezza di sottoporla a precisazioni e chiarimenti. Essi consistono nel fatto che l’esclusione delle prove costituende non implica il divieto per il giudice di considerare le dichiarazioni delle parti e il loro atteggiamento processuale complessivo, così da ricavarne confessioni spontanee, ammissioni, non contestazioni tali da rendere superflua la prova documentale di determinati fatti storici.

.Gli effetti dichiarativi dell’ordinanza di condanna non impugnata. La norma stabilisce che “all’ordinanza non impugnata non conseguono gli effetti di cui all’art.2909 del codice civile”. Stando al suo tenore letterale, dovrebbe ritenersi che la condanna sommaria non faccia stato a nessun effetto tra le parti e i loro successori. Se così fosse, a prescindere da ogni altra considerazione, si verrebbe ad accentuare l’inutilità del giudizio sommario; già esso subisce una fortissima concorrenza da parte del rito monitorio, atteso che molto spesso le condizioni probatorie che consentirebbero di utilizzare il rito sommario renderebbero comunque più appetibile per il creditore il ricorso al procedimento monitorio. Se a tale situazione dovessimo aggiungere la situazione per cui, mentre la condanna monitoria non opposta si consolida quella sommaria non appellata potrebbe essere contestata in qualsiasi tempo e per qualsiasi ragione, i casi di ricorso alla condanna sommaria diverrebbero del tutto marginali. Tali considerazioni inducono a ritenere che la condanna sommaria, pur non avendo un valore dichiarativo paragonabile a quello di una sentenza passata in giudicato, non possa avere neppure una valore dichiarativo pari a zero. In altri termini, a essa possono essere riconosciuti tutti quegli effetti che siano preordinati alla conservazione di quelli raggiunti con l’ordinanza di condanna, nel senso di impedire che la condanna stessa possa essere rimossa sulla base di un nuovo e differente accertamento.

.La liquidità del credito e l’utilizzabilità della consulenza tecnica. Poiché per il 1° comma dell’art.19 la somma di danaro oggetto della domanda di condanna può anche essere non liquida, si pone il problema di stabilire quali mezzi abbia a disposizione il giudice per compiere quell’attività di liquidazione che consiste nel determinare il valore monetario corrispondente all’oggetto dell’obbligazione. Il mezzo tendenzialmente deputato a tale operazione è la consulenza tecnica d’ufficio. Coloro che seguono la tesi della pienezza istruttoria sui fatti costitutivi della domanda non avranno alcuna difficoltà ad ammettere la nomina di un consulente tecnico; coloro che preferiscono invece la conformazione documentale del processo tenderanno invece a negarla, rilevando che l’attivazione dell’operato del consulente contrasta con la tipologia della decisione della controversia “allo stato degli atti”, desumibile dal secondo comma dell’art.19.

.La ratio dell’esclusione delle azioni di responsabilità da chiunque proposte. Secondo l’interpretazione che appare preferibile, le controversie escluse sono soltanto quelle in cui la responsabilità di amministratori, controllori, direttori generali, liquidatori venga invocata per ottenere la loro condanna al risarcimento del danno cagionato dall’inosservanza dei loro doveri. Se così è, la ragione dell’esclusione in discorso non va tanto ricercata nell’intrinseca complessità delle controversie in esame quanto nella volontà di evitare che i soggetti indicati possano subire una condanna fondata su un’istruzione probatoria non così completa come quella garantita dal processo ordinario di cognizione; si è in presenza dunque di un privilegio dei colletti bianchi, della cui legittimità costituzionale si può seriamente dubitare sia sotto il profilo dell’art.3 Cost. sia sotto quello dell’eccesso di delega.

.Alternatività dei due riti e i rapporti di litispendenza, continenza e connessione. Il primo comma dell’art.19 pone un nesso di alternatività tra i due riti: esso sta a significare non soltanto che all’attore è data la scelta del tipo processuale in cui veicolare la propria pretesa ma anche che questa scelta è irreversibile (electa una via non datur recursus ad alteram). Ciò comporta che se la medesima azione di condanna è esercitata con entrambe le modalità, la domanda proposta per seconda dovrà essere dichiarata inammissibile (caso di litispendenza); in caso di continenza, risulterà inammissibile solo quella frazione di domanda già compresa nella prima; le ipotesi di semplice connessione non sono preclusive della domanda proposta per seconda, sicché se con il rito ordinario è stata proposta una domanda di risoluzione del contratto da parte di Mevio, ben potrà Sempronio agire in via sommaria per la condanna dello stesso Mevio all’adempimento della prestazione dedotta nel contratto.

Qual’è la soluzione praticabile nell’ipotesi della pendenza di due procedimenti, uno sommario e l’altro ordinario, aventi per oggetto azioni connesse? Esclusa la possibilità di una riunione, occorre verificare quale margine sussista per una eventuale sospensione: a) poiché il processo sommario non può produrre effetti dichiarativi spendibili in altri giudizi, il processo ordinario non dovrà mai essere sospeso in attesa della definizione di quello sommario; b) per le sue caratteristiche di celerità e speditezza, il processo sommario non potrà mai essere sospeso durante il suo primo grado di svolgimento in attesa della conclusione di quello ordinario; c) le ordinarie regole in tema di sospensione ex art.295 c.p.c. potranno invece trovare applicazione qualora l’ordinanza di condanna sia stata appellata provocando l’inserzione del giudizio sommario nell’ambito della giurisdizione ordinaria di cognizione.

.Le preclusioni nel processo sommario. Intanto, già il ricorso introduttivo dovrà contenere tutti gli elementi che permettano di identificare la domanda nonché indicare i documenti che saranno depositati unitamente al ricorso; per contro, il convenuto nella memoria difensiva dovrà assumere specifica posizione rispetto ai fatti allegati dall’attore, proponendo le eccezioni di rito e di merito tese a paralizzare la pretesa, indicare i documenti che dovranno essere depositati all’atto della costituzione e formulare le prove costituende. Se si ritiene che nel processo sommario non possa farsi luogo a un’istruzione diversa da quella documentale, l’indicazione delle prove costituende avrà l’unico scopo di dimostrare che il processo sommario non può condurre alla condanna ma deve cedere il passo al processo ordinario. Ai fini della decisione sulla domanda sommaria, tutti gli esposti elementi dovranno essere contenuti a pena di decadenza nella memoria difensiva; in caso di conversione, il convenuto potrà esercitare solo le facoltà elencate nell’art.7. La proposizione di una domanda riconvenzionale si preclude certamente nella memoria difensiva, come si ricava dal fatto che, a seguito della conversione, gli atti introduttivi del rito sommario assumono il posto degli analoghi atti introduttivi del giudizio ordinario.

.Può il convenuto pretendere che la sua domanda riconvenzionale venga trattata nell’ambito del giudizio sommario? Favorire la soluzione positiva o quella negativa significa privilegiare il diritto di difesa del convenuto ovvero le esigenza di celerità del rito sommario. Appare preferibile la soluzione negativa, anche in considerazione del fatto che da essa non deriverebbe alcun irrimediabile pregiudizio per il convenuto: in caso di conversione, la sua domanda verrà trattata e decisa con le forme del giudizio ordinario e in caso di mancata conversione egli avrà sempre la possibilità di riproporla in un nuovo giudizio.

.Chiamata in causa di un terzo. Ove il convenuto intenda chiamare in causa un terzo, dovrà manifestare tale volontà nella memoria difensiva non per ottenere l’estensione del contraddittorio, incompatibile con il rito sommario, ma semplicemente per non decadere da tale facoltà in caso di conversione.

.Ius variandi. All’udienza, in vista della pronuncia dell’ordinanza, l’attore avrà altresì l’onere di prendere posizione sui fatti allegati dal convenuto nel suo atto difensivo; la struttura del processo sommario induce a escludere che l’attore possa modificare la sua domanda perché l’esercizio di tale facoltà, ove ammessa, innescherebbe la necessità di assegnare nuovi termini a difesa per il convenuto, procurando così un inevitabile allungamento dei tempi processuali. Verosimilmente può trovare spazio la facoltà di precisazione della domanda, che si traduce nella riduzione quantitativa del petitum mediato o nella sua più analitica determinazione, ma senza possibilità di allegare nuovi fatti storici che non siano diretti a contrastare le difese del convenuto.

L’attore ha sicuramente la facoltà di produrre nuovi documenti quando ciò sia necessario per contrastare le difese del convenuto; non sembra che gli sia consentito effettuare nuove produzioni a sostegno dei fatti già allegati nel ricorso introduttivo.

Sarebbe ragionevole offrire al convenuto la possibilità di replicare in ordine ai fatti nuovi allegati dall’attore, tuttavia la previsione espressa secondo cui la decisione sulla condanna o sulla conversione deve essere assunta al termine dell’unica udienza possibile rende problematica la possibilità di un rinvio dell’udienza.

.Possibilità conseguenti alla conversione del rito. Quando il giudice nega la condanna, disponendo la conversione del rito, assegna all’attore i termini di cui all’art.6. L’uso del plurale “termini” apre una interessante alternativa ermeneutica, connessa con il riconoscimento all’attore del potere di notificare immediatamente istanza di fissazione dell’udienza anziché la memoria di replica. Se il plurale è stato correttamente adoperato, si deve concludere che il giudice dovrà assegnare all’attore un primo termine entro cui notificare la memoria di replica e un ulteriore termine che l’attore stesso dovrà concedere al convenuto per l’ulteriore memoria difensiva. Se invece ci troviamo di fronte a una improprietà terminologica, l’attore potrà immediatamente notificare istanza di fissazione dell’udienza. Appare preferibile la prima soluzione: non soltanto perché nessuna ragione induce a ritenere che nel caso specifico il legislatore abbia male impiegato la lingua italiana, ma anche perché sembra equo riconoscere a entrambe le parti la facoltà di depositare, nell’ambito del rito convertito e prima che si verifichino le decadenze di cui all’art.10, almeno una memoria difensiva.

.Considerazioni finali sul rapporto tra procedimento sommario di condanna e référé. Benché similari e improntati alla medesima esigenza di accelerazione, i due procedimenti differiscono in maniera significativa: a) l’oggetto dell’azione è nel nostro ordinamento molto più limitato, riguardando esclusivamente la condanna al pagamento di una somma di danaro (anche non liquida) e la consegna di una cosa mobile determinata; nell’ordinamento francese, invece, il rito sommario può essere utilizzato anche per ottenere la condanna alla consegna di beni immobili e all’adempimento degli obblighi di fare o di non fare; b) il nostro ordinamento, a differenza di quello francese, distingue nettamente la posizione dell’attore rispetto a quella del convenuto; c) l’ordinamento francese non vieta le prove costituende; d) esso non pone i due procedimenti in condizioni di alternatività; e) in Francia l’impugnazione mantiene il procedimento nel solco della sommarietà e della specialità.

(Relazione tenuta il 23 maggio 2005, presso l'Aula della Corte d'Assise del Tribunale di Parma)